7.5.1 Literatuur en lagere rechtspraak

178. Art. 3:66 lid 2 BW is ontworpen voor het toerekenen van kennis. Er is daarom door diverse auteurs voor gepleit om dit artikellid overeenkomstig toe te passen op andere situaties dan het verrichten van rechtshandelingen. Castermans is er daar een van. Volgens hem kan het zijn dat een geval van vertegenwoordiging in feite niet veel verschilt van een geval van bemiddeling of bijstand, behalve ten aanzien van de persoon die de rechtshandeling verricht. Hij zou het vreemd en niet wenselijk vinden indien een dergelijk verschil de doorslag geeft.1 Tjittes is voorstander van analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW bij externe adviseurs, maar lijkt voor dit artikellid geen rol weggelegd te zien bij de toerekening van kennis van eigen functionarissen van de organisatie.2 Jansen bepleit voorzichtigheid bij het overeenkomstig toepassen van de leer van het grootste aandeel, maar ziet daarvoor wel ruimte in situaties die met gevallen van vertegenwoordiging een relevante gelijkenis vertonen, zoals wanneer iemand zich bij de bezichtiging van een woning laat vergezellen en adviseren door een bouwkundige.3 Valk lijkt wel te voelen voor analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW op deskundige bemiddelaars, maar zoekt binnen contractuele rechtsverhoudingen de grondslag voor toerekening toch eerder in het vertrouwensbeginsel. Hij laat zich niet uit over de geschiktheid van art. 3:66 lid 2 BW voor toerekening van kennis in buitencontractuele rechtsverhoudingen. 4 Wuisman zoekt aansluiting bij de ratio van art. 3:66 lid 2 BWom de kennis van een vastgoedbeheerder over wijzigingen die door huurders zijn aangebracht in het gehuurde, toe te rekenen aan de (particuliere) eigenaar. 5 Hij ziet de rechtvaardiging daarvoor in het feit dat de volmachtgever de gevolmachtigde heeft aangesteld als behartiger van zijn belangen, niet alleen bij het tot stand brengen van de huurovereenkomsten, maar ook bij het verder beheren van de verhuurde verdiepingen.

179. Langemeijer vindt toepassing van art. 3:66 lid 2 BW buiten gevallen van vertegenwoordiging niet voor de hand liggen, omdat die regeling aansluit op, en haar rechtvaardiging nu juist ontleent aan de situatie bedoeld in art. 3:66 lid 1 BW, te weten het geval dat een rechtshandeling tot stand is gebracht door toedoen van een vertegenwoordiger.6 Daarbij komt volgens Langemeijer dat het perspectief van de wederpartij, die met de vertegenwoordiger heeft onderhandeld, en de daaruit voortvloeiende verwachtingen van de wederpartij doorgaans bepalend zijn bij de beantwoording van de vraag wie van beiden het grootste aandeel in de totstandkoming heeft gehad: de gevolmachtigde of de volmachtgever.7 Langemeijer schreef dit in reactie op een cassatiemiddel waarin analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW werd bepleit in het kader van een onrechtmatige daad.

180. De Kluiver neemt een genuanceerd standpunt in ten aanzien van analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW op feiten die kunnen leiden tot aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen.8 Onverkorte analoge toepassing staat hij niet voor, maar toerekening van kennis van hulppersonen in de onderhandelingsfase sluit hij zeker niet uit. Kennis van een vertegenwoordigingsbevoegde hulppersoon acht hij eerder toerekenbaar dan die van een niet-vertegenwoordigingsbevoegde hulppersoon. Wanneer de principaal bijvoorbeeld de onderhandelingen afbreekt op basis van verkeerde informering door zijn hulppersoon, is De Kluiver eerder bereid om aansprakelijkheid van de principaal aan te nemen naar mate de verhouding tussen hulppersoon en principaal hechter is. Daarbij kan volgens De Kluiver mede in de beschouwing worden betrokken of sprake is van een ondergeschikte en welke positie deze inneemt in de organisatie van de principaal. De Kluiver refereert daarbij aan Pseudo-vogelpest.9 Ook wil hij toerekening ervan laten afhangen of sprake is van een fout bij de uitvoering van een aan een bepaalde ondergeschikte opgedragen specifieke taak. Volgens Jansen is enige voorzichtigheid bij de analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW geboden, omdat die maatstaf bij uitstek is toegespitst op situaties van vertegenwoordiging, waarin de relevante gedraging (het sluiten van een overeenkomst) wordt verricht door een ander dan de verantwoordelijke partij. Buiten dat kader ligt volgens hem de gedachte dat een derde een groter of juist een kleiner aandeel heeft gehad in de gedraging van de verantwoordelijke partij, resulterend in het al of niet toerekenen van diens kennis aan laatstgenoemde, niet zonder meer voor de hand. Jansen lijkt bij deze opmerking echter vooral kennis van anderen dan functionarissen van een rechtspersoon op het oog te hebben, zogeheten externe kennis (zie par. 1.2).10

181. In de lagere rechtspraak valt vooral een vonnis van 21 mei 2014 op. Daarin weigert de rechtbank Oost-Nederland aan de rechtspersoon de kennis en gedragingen toe te rekenen van een interne risicoanalist die bijdroeg aan de totstandkoming van een borgstellingsovereenkomst. Het voornaamste argument van de rechtbank is dat de risicoanalist niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Dit suggereert dat de rechtbank niet bereid is om art. 3:66 lid 2 BW analoog toe te passen op andere gedragingen van een functionaris dan het verrichten van rechtshandelingen indien die functionaris niet vertegenwoordigingsbevoegd is. Analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW komt in het vonnis echter niet uitdrukkelijk aan de orde.11