8.8 Enquêterecht

Art. 2:345 lid 1 BW bepaalt onder meer dat op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens art. 2:346 en 2:347 BW daartoe bevoegd zijn, de OK een of meer personen kan benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Zoals uit hoofdstuk 7 volgt, passeren in het enquêterecht vele onderwerpen de revue, bijvoorbeeld het verstrekken van onvoldoende informatie, een impasse in de besluitvorming, belangenverstrengeling of tegenstrijdige belangen, (onredelijke) dividendpolitiek en het onvoldoende rekening houden met de belangen van minderheidsaandeelhouders of certificaathouders. In hoofdstuk 7 zijn deze onderwerpen aan de orde gekomen en volgde dat deze onderwerpen ook voor de kapitaalverschaffer zonder stemrecht relevant kunnen zijn.

Per 1 januari 2013 zal het enquêterecht worden gewijzigd.1 Er wordt een onderscheid gemaakt tussen kleine vennootschappen en grote of beursgenoteerde vennootschappen. De grens van dat onderscheid ligt bij een geplaatst kapitaal van € 22,5 miljoen. Tot het indienen van een enquêteverzoek bij kleine vennootschappen geldt indien het betreft een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225.000 of zoveel minder als de statuten bepalen (art. 2:346 lid 1 sub b BW). Tot het indienen van een enquêteverzoek bij grote of beursgenoteerde vennootschappen geldt: indien het betreft een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of, indien de aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is, ten minste een waarde vertegenwoordigen van € 20 miljoen volgens de slotkoers op de laatste handelsdag voor indiening van het verzoek, of zoveel minder als de statuten bepalen (art. 2:346 lid 1 sub c BW).

Met andere woorden: voor kleine BV’s is de kapitaaleis ongewijzigd gebleven.2 Niettemin kan in de statuten een lagere eis worden opgenomen (“of zoveel minderals de statuten bepalen”). Aan de ontvankelijkheidsvereisten van art. 2:346 BW moet zijn voldaan op het moment van indiening van het verzoek.3 De beoordeling van de ontvankelijkheid op grond van de kapitaaleis vindt alleen in eerste aanleg plaats.4

Het gewijzigde enquêterecht voorziet ook in de mogelijkheid dat de rechtspersoon (als bedoeld in art. 2:344 BW) zelf een verzoek tot enquête indient (art. 2:346 lid 1 sub d BW). Als reden noemt de wetgever dat er behoefte kan zijn aan een onderzoek indien sprake is van een patstelling in de algemene vergadering, waardoor wezenlijke besluiten niet kunnen worden genomen, of een patstelling tussen het bestuur en de algemene vergadering die beide een wezenlijk verschillend beleid voorstaan als gevolg waarvan het belang van de vennootschap in het geding zou kunnen komen. Ook het gedrag van een individuele aandeelhouder kan aanleiding geven voor een enquête indien dat gedrag de gang van zaken binnen de vennootschap voldoende sterk raakt. Daaronder valt ook gedrag buiten de (jaarlijkse) algemene vergadering. Ook het gedrag van een vorig bestuur of een ander orgaan van de rechtspersoon kan onder het enquêteverzoek vallen. De wetgever voegt er nog aan toe dat het oordeel van de OK over een bepaald aandeelhoudersbesluit, het gedrag van de algemene vergadering of een individuele aandeelhouder, geen antwoord geeft op de aansprakelijkheidsvraag. Dat zal in een aparte procedure, waarbij het gedrag van de desbetreffende aandeelhouder centraal staat, moeten worden vastgesteld. In die procedure is onder meer relevant de omvang van het kapitaalbelang en het stemgedrag, de vraag of de aandeelhouder handelt binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid en de vraag of hij handelt als feitelijke beleidsbepaler.5

De mogelijkheid dat de rechtspersoon een enquêteverzoek kan indienen is naar mijn mening een verbetering van de rechtspositie van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht.

Daarnaast zijn op grond van art. 2:346 lid 1 sub e BW degenen, aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend bevoegd een verzoek tot enquête in te dienen.6

Art. 2:346 BW spreekt van ‘aandeelhouders’, zodat het enquêterecht toekomt aan de stemrechtloze aandeelhouder7 en de houder van aandelen waarvan het stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder.8 Op grond van art. 2:24d lid 2 BW tellen stemrechtloze aandelen bij het bepalen van de genoemde drempel of kapitaaleis mee.

Het enquêterecht komt ook toe aan houders van certificaten van aandelen, ongeacht of aan de certificaten vergaderrecht is toegekend.9 De economisch rechthebbende op certificaten wordt gelijkgesteld met de certificaathouder ex art. 2:346 aanhef sub b BW.10 Houders van certificaten van aandelen die behoren tot een onverdeelde nalatenschap hebben als kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij de certificaten. Zij zijn gelijk te stellen met de in art. 2:346 lid 1 onder b BW bedoelde certificaathouders en zijn derhalve bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek.11

De strekking van het enquêterecht brengt mee dat bij de toepassing daarvan het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid.12 De economische werkelijkheid of gerechtigdheid komt ook tot uitdrukking in de Chinese Worker-beschikking: aandeelhouders in een buitenlandse moedervennootschap kunnen onder omstandigheden worden aangemerkt als economisch gerechtigden in een Nederlandse dochtervennootschap.13

De grens van de economische werkelijkheid is het hebben van economisch belang op grond van een trustverhouding. Dat is onvoldoende om voor de toepassing van het enquêterecht gelijk te worden gesteld met economisch rechthebbende voor wier rekening en risico de aandelen worden gehouden.14

Aan de houder van een participatiebewijs komt geen recht van enquête toe. Op grond van art. 2:346 aanhef onder c BW acht ik het echter mogelijk dat aan hem daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid wordt toegekend.15 Daarbij zal dan wel aan de kapitaaleis voldaan moeten zijn, omdat anders de houder van een participatiebewijs in een gunstiger positie komt te verkeren dan de andere kapitaalverschaffers zonder stemrecht.

Daarnaast acht ik het mogelijk dat de houder van een participatiebewijs zich volgens art. 282 lid 1 Rv als belanghebbende in de enquêteprocedure voegt. Steun voor deze opvatting ontleen ik aan de parlementaire geschiedenis en enkele uitspraken. De parlementaire geschiedenis verwoordt het ter toelichting op art. 429h lid 1 (oud) BW aldus: “(…) Iedere belanghebbende is bevoegd een verweerschriftin te dienen, onverschillig of hij ingevolgde artikel 429f is opgeroepen ofniet. Ook de niet opgeroepene behoort in de gelegenheid te worden gesteld zich tedoen horen; misschien heeft de oorspronkelijk verzoeker niet alle belanghebbendengenoemd of zijn de belanghebbenden niet allen bekend. Vrees dat nu ieder die zichals belanghebbende aandient aan de behandeling zou kunnen deelnemen behoeftniet te bestaan, want bij twijfel aan werkelijk belang is het laatste woord aan derechter ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling.”16 Ten tijde van de herziening van het burgerlijk procesrecht werd opgemerkt ‘dat onder ‘belanghebbende’ valt te verstaan: een ieder die, anders dan als verzoeker, als concrete belanghebbende bij de procedure betrokken kan worden: de potentiële wederpartij van de verzoeker derhalve’.17

Titel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geeft geen omschrijving of definitie van ‘belanghebbende’. In zijn arrest van 25 oktober 199118 overwoog de Hoge Raad: “Wie tot de belanghebbenden in de zin van deze bepalingzijn te rekenen, is in de wet niet in het algemeen aangegeven, maar moet voor iedertype verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verbandhoudende wetsbepalingen worden afgeleid. In de onderhavige zaak gaat het om eenbeschikking tot goedkeuring van een besluit tot fusie van een stichting als bedoeld inart. 2:317 lid 5 BW. Een persoon die behoort tot de kring van de bij de stichtingbetrokkenen, zoals een oprichter of iemand die ten tijde van de totstandkoming vanhet fusiebesluit deel uitmaakt van een van de organen van de stichting, moet inbeginsel als belanghebbende worden aangemerkt. Een niet tot deze kring behorendepersoon kan slechts dan als belanghebbende in de zin van art. 429n lid 2 hogerberoep tegen een zodanige beschikking instellen wanneer de goedkeuring van hetfusiebesluit zou leiden tot een specifiek en concreet nadeel voor hem in zijnbetrekkingen tot de stichting.”

Maeijer stelt in zijn NJ-noot onder dit arrest dat de Hoge Raad bij zijn benadering van het begrip ‘belanghebbende’ in dit arrest aansluit bij de door hem ontwikkelde ‘kringenleer’ naar aanleiding van het begrip belanghebbende in art. 999 Rv.19 De Hoge Raad maakt in dat laatste geval onderscheid tussen de kring van de bij de onderneming betrokkenen wier belang wordt verondersteld en een overige groep van mogelijke belanghebbenden die een specifiek en concreet nadeel moeten stellen en bij wie een dergelijk nadeel moet blijken. In de literatuur is betoogd dat de belanghebbende een eigen recht of eigen belang20 moet hebben om als belanghebbende in een procedure te mogen opkomen voor dat eigen recht of belang. Dat sluit aan bij het bepaalde in art. 3:303 BW, inhoudende dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt.

De ‘belang-benadering’ komt ook terug in de Scheipar-beschikking.21 Deze beschikking ziet op een enquêteprocedure. De Hoge Raad sluit aan bij haar eerdere overweging in het hiervoor aangehaalde arrest van 25 oktober 1991 en voegt in haar overweging toe: “Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is,zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffendeprocedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarinbehoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverredeze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in deprocedure word behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure teverschijnen.”22 In de daaropvolgende rechtsoverweging concretiseert de Hoge Raad dit criterium voor de voormalig bestuurder van de vennootschap: “Gelet op de zoevenvermelde maatstaf en op het doel van een enquêteprocedure, moet wordenaangenomen dat de voormalige bestuurder van de rechtspersoon die volgens hetdaartoe ingediende verzoek onderworpen dreigt te worden aan een onderzoek naarhet in het verleden mede door deze bestuurder gevoerde beleid en de gang van zakenin de rechtspersoon, als belanghebbende kan worden aangemerkt. Deze bestuurderzal immers voor de periode die hem aangaat voor dat beleid verantwoordelijkkunnen worden gehouden. Er is geen reden om te dezer zake verschil te makentussen de eerste fase van de enquêteprocedure waarin moet worden beoordeeld of ergegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, en de tweede fase waarinmoet worden beoordeeld of van wanbeleid sprake is geweest en welke gevolgendaaraan eventueel moeten worden verbonden.”23 Met andere woorden: het gaat om feitelijke betrokkenheid van de belanghebbende.24

In paragraaf 7.4.2 concludeerde ik dat de houder van een participatiebewijs tot de kring van betrokkenen behoort in de zin van art. 2:8 BW, zodat naar mijn mening op grond van dit arrest en de aangehaalde meningen in de literatuur ook de houder van een participatiebewijs als een belanghebbende in de zin van art. 282 Rv te beschouwen is en aldus langs die weg gerechtigd is een enquêteverzoek in te dienen. De belanghebbende kan op grond van art. 282 lid 4 Rv een zelfstandig verzoek indienen, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek.