5.4.0 Oneigenlijke zaaksvervanging

Bij de ratio van zaaksvervanging draait het om de bescherming van de positie van de betrokkenen, indien absolute rechten buiten hun toedoen worden aangetast en door toekenning van vervangende rechten wordt voorkomen dat een ongerechtvaardigde verrijking optreedt. Het is de vraag of de vereiste beschermingsnoodzaak aanwezig is in de in deze paragraaf centraal staande casusposities.

Wanneer een echtgenoot gehuwd in beperkte gemeenschap van goederen een zaak verkrijgt, is die verkrijging veelal gebaseerd op een rechtshandeling en kan van een van buiten komende oorzaak wat dit betreft niet worden gesproken. Dat wil echter nog niet zeggen dat om die reden geen noodzaak tot bescherming bestaat. Het is immers het (huwelijks)vermogensrecht dat bepaalt tot welk vermogen het verkregen goed gaat behoren en daarop heeft de verkrijgende echtgenoot niet direct invloed.13 Daarnaast is het voor de andere deelgenoot van belang een gemeenschappelijke oorspronkelijke aanspraak te houden, net zoals het voor een beperkt gerechtigde van belang kan zijn om zijn beperkte recht voort te zetten. Een wettelijke vervangingsregeling kan hier dus wel degelijk noodzakelijk zijn om de vermogenspositie van de betrokkenen te beschermen, maar wordt daarmee ook een ongerechtvaardigde verrijking voorkomen?

Indien zonder toepassing van een bepaling van zaaksvervanging het verkregene door de zuigende werking van de gemeenschap tot het gemeenschappelijk vermogen gaat horen, terwijl de bij de verkrijging ingezette middelen stammen uit het eigen vermogen van een van de betrokkenen, is inderdaad sprake van een verrijking. De andere deelgenoot verkrijgt dan immers 'de helft van het nieuwe goed' ten koste van het eigen vermogen van zijn partner.14 Een verrijking en een daarmee verbonden verarming zijn dus aanwijsbaar, maar daarmee is niet gezegd dat deze vermogensverschuiving ook ongerechtvaardigd is.

Of een vermogensverschuiving in een dergelijk geval ongerechtvaardigd is, valt niet in het algemeen te zeggen. Het is afhankelijk van de aan de gemaakte huwelijksvoorwaarde of de uitsluitingsclausule ten grondslag liggende bedoeling. Wanneer behoud van de vermogensverhoudingen vooropstaat, is de beschreven dreigende vermogensverschuiving vermoedelijk ongerechtvaardigd. Wanneer het echter de bedoeling was een specifiek goed buiten de gemeenschap te houden en dit goed het eigen vermogen heeft verlaten, is het niet noodzakelijkerwijs ongerechtvaardigd dat het verkregene in de gemeenschap vloeit.15 In het merendeel van de gevallen zal de vermogensverschuiving die dreigt op te treden, of daadwerkelijk optreedt, echter niet als gerechtvaardigd worden gezien. Aan de vereisten voortvloeiend uit de ratio van zaaksvervanging is in dat geval voldaan.16

Bij de bijzondere gemeenschappen genoemd in art. 3:189 BW en de eenvoudige gemeenschap treedt een vergelijkbare situatie in. Wanneer een deelgenoot handelt en een goed verkrijgt, moet worden gekeken of dit handelen ten goede moet komen aan de gemeenschap waarin hij deelgenoot is, of dat de handeling zijn overige vermogen betreft. Wanneer het (bevoegd) beschikken over een gemeenschappelijk goed zou leiden tot een aanmerkelijke vergroting van het eigen vermogen van de handelende partij, is ten opzichte van de overige deelgenoten van een ongerechtvaardigde verrijking sprake. Aan dit vereiste voor het optreden van zaaksvervanging is dan voldaan.

Bij het mogelijkerwijs optreden van een met zaaksvervanging vergelijkbare figuur bij bewind is de afwijking met echte zaaksvervanging het duidelijkst waarneembaar wanneer de bescherming moet worden benoemd. Het te beschermen belang ligt in dit geval namelijk niet bij degene die een door zaaksvervanging te handhaven 'recht' heeft, de bewindvoerder, maar bij degene wiens goederen voor een deel onder bewind zijn gesteld.17 Het is dan ook niet de vraag aan wie een goed moet toebehoren, maar uitsluitend of de verkregen goederen al dan niet ter vrije beschikking komen van de rechthebbende. Van een dreigende verarming of verrijking is niet direct sprake.

Uitsluitend wanneer de achtergrond van het ingestelde bewind in de vergelijking wordt betrokken, kan de dreigende verarming worden gevonden. Het is immers de bedoeling de persoon wiens goederen (deels) onder bewind zijn gesteld, te beschermen tegen zichzelf en de ondoordachte, onverstandige rechtshandelingen die hij ten aanzien van zijn eigen vermogen zou kunnen verrichten als hij hiertoe bevoegd was. De verrijking die voorkomen moet worden, is dan de mogelijkheid dat derden mis- of gebruik maken van dit onvermogen van de rechthebbende en de te voorkomen verarming is gelegen in de mogelijke handelingen die de rechthebbende ten koste van zijn vermogen zou verrichten. Dit is dus slechts indirect gebonden aan de handeling waarbij de vervanging op moet treden. De overduidelijk aanwezige beschermingsgedachte die aan de onderbewindstelling van de oorspronkelijke goederen ten grondslag ligt, is mijns inziens in beginsel echter sterk genoeg om ook op dit punt de vergelijking met zaaksvervanging vol te houden. De rechtvaardiging van een dergelijk ingrijpen is in dit geval dezelfde als die voor het instellen van het bewind.

De beschermingsnoodzaak die de basis geeft voor toepassing van zaaksvervanging is bij de als oneigenlijke gevallen gecategoriseerde toepassingen dus vergelijkbaar met die van de overige gevallen.18 Daarbij gaat het bij de onderzochte toepassingen steeds om de handhaving van goederenrechtelijke rechten, althans van goederenrechtelijke bevoegdheden. Ook hier is bij bewind coulance noodzakelijk, maar mogelijk. De bewindvoerder wordt namelijk weliswaar niet zelf rechthebbende van de onder bewind gestelde goederen, maar hij wordt wel beschikkingsbevoegd. Dit is een uitgesproken goederenrechtelijke bevoegdheid19 en daarmee kan worden voldaan aan het in paragraaf 5.2.1 ruim geformuleerde vereiste dat uitsluitend aanspraken met een goederenrechtelijk karakter voor bescherming door middel van zaaksvervanging in aanmerking komen. In ruime zin is dus ook bij oneigenlijke vormen van zaaksvervanging sprake van een continuering van een goederenrechtelijke aanspraak.20 Volledige eigendom of beschikkingsbevoegdheid voor de bewindvoerder wordt voortgezet waar gemeenschappelijke eigendom of beschikkingsbevoegdheid voor de rechthebbende op de boer ligt.

De hier behandelde gevallen, waarin een vermogen moet worden behouden of aanspraken van andere aard op een bepaald goed moeten worden voortgezet, voldoen ook aan het tweede vereiste van zaaksvervanging, te weten de aanwezigheid van een vervangend goed waarvan de verkrijging in causaal verband kan worden gebracht met het verdwijnen van de aanspraken op het oorspronkelijke goed. In de meeste gevallen zien de vervangingen op de gevolgen van beschikkingshandelingen die ertoe leiden dat een oorspronkelijk goed een bepaald vermogen verlaat. Hiermee eindigt de te beschermen aanspraak op dit goed, indien sprake is van een rechtshandeling verricht door een beschikkingsbevoegde in de zin van art. 3:84 BW. Het is ook mogelijk dat door een onbevoegde over een goed wordt beschikt. In dat geval treedt in beginsel geen verandering op in de bestaande verhoudingen, omdat deze rechtshandeling zonder gevolg blijft. Uitsluitend wanneer de verkrijger als derde te goeder trouw wordt beschermd, kan dit anders zijn. Het vervangende goed en het voor zaaksvervanging noodzakelijke causale verband worden in al deze gevallen geboden door de overeenkomst die de titel voor de overdracht van het oorspronkelijke goed oplevert.

Indien het verdwijnen van het oorspronkelijke goed niet samenhangt met een beschikkingshandeling, maar het goed op een andere manier tenietgaat of in waarde vermindert en in verband hiermee een vordering wordt verkregen die de geleden schade moet vergoeden, is ook aan de gestelde eis voldaan. De schadevergoedingsvordering is, zoals onder 5.2.2 geconcludeerd, in beginsel aan te merken als surrogaat en de tot het tenietgaan leidende omstandigheid ligt ook aan de verkrijging van dit surrogaat ten grondslag, waarmee het causale verband is gegeven.

Het vereiste van aanwezigheid van een vervangend goed waarvan de verkrijging in causaal verband kan worden gebracht met de aantasting van de aanspraken op het vervangende goed, kan in de onderhavige vervangingen dus zonder problemen worden vervuld. De vraag of de methode op het punt van de originaire verkrijging een belemmering oplevert voor een gelijke toepassing bij oneigenlijke zaaksvervanging, wordt hieronder besproken nadat de laatste eis is bekeken.

Hoe zit het bij 'oneigenlijke zaaksvervanging' met de vereiste wettelijke grondslag? Bij behoud van vermogensverdelingen of aanspraken op een deel van een vermogen bestaat deze in ieder geval in de volgende gevallen.

Voor het huwelijksgoederenrecht geeft art. 1:124 lid 2 BW en in de toekomst art. 1:95 lid 1 (nieuw) BW het bekendste en duidelijkste voorbeeld. Goederen die worden verkregen met opoffering van middelen die voor minimaal de helft afkomstig zijn van het eigen vermogen van de beschikkende echtgenoot, gaan tot dit eigen vermogen behoren en worden niet gemeenschappelijk. Dit gebeurt van rechtswege.21 De reikwijdte van deze regel is beperkt tot gevallen waarin aan de beoogde verkrijger wordt geleverd.22 Beschikken door de onbevoegde andere echtgenoot over middelen die hem niet toebehoren, ook niet gemeenschappelijk, leidt niet tot vervanging, ook niet indien de onbevoegde beschikkingshandeling succesvol blijkt. In het laatste geval is dit conform de overige regels van het BW, waarin de benadeelde van derdenbescherming niet op sympathie van de wetgever kan rekenen.23

Een tweede wettelijke grondslag voor zaaksvervanging bij vermogens en het behoud van de vermogensverhoudingen tussen deelgenoten wordt geboden door art. 3:167 BW. Met deze algemeen geformuleerde regel beoogt de wetgever te bereiken dat een gemeenschap wat vermogenswaarde betreft ongeveer dezelfde omvang houdt. Deze bepaling kan, gezien haar algemene aard, in een veelheid van gevallen als wettelijke basis voor zaaksvervanging worden toegepast. Hierbij is het echter wel noodzakelijk de enigszins vage formulering nader te verduidelijken.

Wanneer kunnen goederen geacht worden in de plaats van een gemeenschappelijk goed te treden? Ik ben geneigd hierop te antwoorden: 'wanneer ruimte is voor zaaksvervanging', maar dit lijkt ons weinig verder te brengen. De dreiging van een cirkelredenering is hier echter illusoir, wanneer deze oneigenlijke zaaksvervanging gelijk wordt gesteld met eigenlijke zaaksvervanging. De ruimte voor toepassing van zaaksvervanging zoals onder 5.2 gedefinieerd, kan dan immers worden gebruikt om de gestelde vraag te beantwoorden. Het antwoord luidt dan dat voldaan moet zijn aan de vereisten die direct uit de ratio en methode voortvloeien. In deze paragraaf is eerder gebleken dat de dreigende verarming door aantasting van een aanspraak van goederenrechtelijke aard, de aanwezigheid van een surrogaat en een causaal verband tussen de verkrijging en verarming ook aanwezig zijn bij de als oneigenlijk aangemerkte vormen van zaaksvervanging bij (deel)vermogens en gemeenschappen. Bij de gelijke benadering van beide door Hammerstein onderscheiden vormen van vervanging geldt dan, dat art. 3:167 BW de noodzakelijke wettelijke grondslag biedt voor zaaksvervanging, wanneer aan de overige eisen van zaaksvervanging is voldaan. Het is daarmee de meest algemene bepaling van zaaksvervanging in het Nederlandse vermogensrecht.

Voor het bewind bestaan twee bijzondere bepalingen die de voortzetting van de beschikkingsbevoegdheid op een met zaaksvervanging vergelijkbare manier faciliteren: art. 1:433 BW voor de onderbewindstelling van het vermogen van een meerderjarige en art. 4:154 BW bij bewind dat bij testament is ingesteld.24 Bij het bewind van de curator bij curatele op grond van art. 1:186 BW, het bewind dat ouders van minderjarige kinderen over hun vermogen hebben op grond van art. 1:253i BW en het bewind van de voogd over het vermogen van minderjarige kinderen op grond van art. 1:337 BW, is geen behoefte aan een dergelijke regeling, omdat op basis van de onderbewindstelling automatisch het hele vermogen van het minderjarige kind of de onder curatele gestelde meerderjarigen onder het bewind valt, inclusief hetgeen hier later aan wordt toegevoegd. Ook bij de onderbewindstelling van goederen onderworpen aan vruchtgebruik op grond van art. 3:221 BW, geldt dat aan een afzonderlijke vervangingsbepaling geen behoefte bestaat, nu het bewind betrekking heeft op alles waar (al dan niet door de toepassing van art. 3:213 BW) een recht van vruchtgebruik op rust. Bij bewind bestaat dus op dit moment in alle gevallen waarin dit noodzakelijk is, een specifieke wettelijke grondslag voor vervanging van onder bewind staande goederen en de (nog) niet ingevoerde titel 3.6 BW met een mogelijk algemenere grondslag wordt niet gemist.25

Voor het overige ontbreken specifieke bepalingen waarop zaaksvervanging kan worden gestoeld. Dat roept de vraag op welke gevallen van 'oneigenlijke zaaksvervanging' overblijven en in hoeverre de hierboven onder 5.2.3 gesignaleerde mogelijkheid van extensieve interpretatie een oplossing biedt voor het ontbreken van een wettelijke grondslag.

De niet door bovenstaande bepalingen ondersteunde gevallen waarin zaaksvervanging wenselijk is, concentreren zich in het huwelijksgoederenrecht rond gevallen waarin een gemeenschappelijk en een eigen vermogen bestaan, zonder dat sprake is van een gemeenschap van vruchten en inkomsten26 en daarnaast bij de eenvoudige gemeenschap. In het huwelijksvermogensrecht is art. 1:124 BW strikt genomen niet van toepassing buiten de gemeenschap van vruchten en inkomsten, nu deze bepaling zich weliswaar bevindt in afdeling 1.8.1 BW die ziet op huwelijkse voorwaarden in het algemeen, maar dit artikel uitdrukkelijk voor de benoemde gemeenschap is geschreven. In veel andere gevallen waarin sprake is van drie vermogens bij de gehuwden bestaat echter eveneens behoefte de zuigende werking die van de gemeenschap uitgaat, te beteugelen.

De wetgever heeft zich ten aanzien van het huwelijksvermogensrecht gerealiseerd dat de wet hier een lacune bevat. Wetsvoorstel 28 867 bevat daarom een nieuwe tekst voor art. 1:95 lid 1 BW, die inhoudelijk grotendeels overeenkomt met het huidige art. 1:124 lid 2 BW, maar wel een ruimer toepassingsbereik heeft.27 Daarnaast biedt het voorgestelde art. 1:94 lid 4 BW een bescherming die overeenkomt met art. 1:124 lid 3 BW.28 De problemen in het huwelijksvermogensrecht zijn hiermee in de toekomst in beginsel verholpen. Tot die tijd moet analoge toepassing mijns inziens worden afgewezen, tenzij men bereid is anticiperende werking aan het wetsvoorstel te verbinden. De toepassing in andere gevallen is dan immers uitsluitend gebaseerd op het stelsel van de wet en de overeenkomst met wel geregelde gevallen en deze basis is in verband met de rechtszekerheid onvoldoende.29

De grondslag die voor zaaksvervanging in paragraaf 4.5 is afgewezen, vertegenwoordiging, kan hier eventueel uitkomst bieden.30 Dit veronderstelt dat de handelende echtgenoot geacht wordt (mede) als vertegenwoordiger van zijn of haar partner te handelen, in het geval hij voor minder dan de helft van de verkrijgingsprijs uit zijn eigen vermogen put. Het verkregene kan dan op grond van art. 3:110 BW (eventueel gedeeltelijk) als gemeenschappelijk worden aangemerkt. Indien hij echter een groter deel van zijn eigen vermogen inzet voor de verkrijging, kunnen de verhoudingen tussen deelgenoten zo worden uitgelegd, dat bij deze verkrijgingen niet mede ter vertegenwoordiging van de andere echtgenoot wordt gehandeld. Deze redenering laat het van rechtswege verkrijgen van rechten bij wijze van uitzondering los en sluit volledig aan bij de hoofdregels van het vermogensrecht. Het bezwaar dat tegen deze methode in paragraaf 4.5 is opgeworpen, dat hiermee niet kan worden verklaard hoe beperkte rechten worden verkregen, doet hier geen opgeld. De verkrijging die met de aangevoerde analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW wordt beoogd, is immers van toepassing op eigendom en dat kan wel door middellijke vertegenwoordiging worden verkregen.

De beperkingen van het toepassingsbereik van art. 3:110 BW met betrekking tot registergoederen en rechten op naam gelden hierbij wel in volle omvang. Dit past echter bij de benadering van de voorliggende vraagstukken die in de literatuur breed wordt gedragen, waarin wordt gesteld dat in gevallen waarin bij een bepaald vermogen tot vervanging moet worden gekomen, de eisen van het overige vermogensrecht niet kunnen worden omzeild.31 Zo merkt Hammerstein ten aanzien van oneigenlijke zaaksvervanging op dat '[…] het niet juist [is] zaaksvervanging zakenrechtelijke werking toe te kennen. De zaaksvervanging doorbreekt hier slechts de regels van het huwelijksgoederenrecht, niet die van het zakenrecht.'32 Voor zover de verkrijging binnen het huwelijksvermogensrecht niet aan alle vereisten van zaaksvervanging voldoet en met name niet rechtstreeks kan worden gestoeld op een wettelijke bepaling, is dit mijns inziens juist. In die gevallen is men aangewezen op een vorm van vertegenwoordiging en vindt de beoogde verkrijging plaats volgens regels van overdracht. Bij een dergelijke verkrijging vindt geen aanpassing van de verhoudingen van rechtswege plaats als dit niet in overeenstemming is te brengen met de gevolgde wijze van levering en de persoon aan wie is geleverd. Evenzo moet de mogelijkheid worden afgewezen dat op een later tijdstip de verkrijging wijzigt, omdat de verhouding tussen de opgeofferde middelen dan wijzigt.33 Deze mogelijkheid bestaat (nog) wel bij directe toepassing van art. 1:124 lid 2 BW en zou bij analoge toepassing ook moeten worden toegestaan.34 Invoering van art. 1:95 (nieuw) BW maakt echter een einde aan deze praktijk.

Bij de eenvoudige gemeenschap ontbreekt een regel om te beslissen wanneer sprake is van een goed dat in de plaats van het gemeenschappelijke goed moet worden geacht te treden, met name wanneer tevens het eigen vermogen van één van de deelgenoten wordt ingezet. Als sprake is van een 'in de plaats treden', is art. 3:167 BW van toepassing. In de overige gevallen ontbreekt een grondslag voor de vervanging. Wanneer middelen uit diverse vermogens worden ingezet ter verkrijging van een goed, wordt ter onderbouwing van een wenselijk geachte oplossing in ruime mate een beroep gedaan op art. 1:124 lid 2 BW35 en daarnaast op de strekking van art. 3:167 BW36 en de bedoeling van de betrokken partijen.37 Mijns inziens kan de onder 5.2.2 betoogde benadering ook hier worden toegepast. In die gevallen waarin slechts van een beperkte waardeafwijking sprake is, kan worden gesteld dat het hele verkregen goed als vervangend goed voor zaaksvervanging in aanmerking komt en hier dus op grond van art. 3:167 BW een vervangende aanspraak op rust.38 Bij grotere verschillen in waarde door een ruimere bijbetaling uit het eigen vermogen van een van de deelgenoten, kan op grond van art. 3:167 BW en de achtergrond van zaaksvervanging tot een vervanging in een aandeel van het nieuwe goed worden gekomen. Dit betekent veelal dat de omvang van de aandelen wijzigen en dat degene die een deel uit eigen vermogen heeft bijbetaald een groter aandeel krijgt in het vervangende goed.

Het vervullen van de vereisten voor zaaksvervanging levert in de als oneigenlijk te boek staande gevallen dus geen problemen op. Ook daarbij is sprake van een beschermingsnoodzaak die gelegen is in een dreigende verarming, waarmee een dreigende verrijking causaal samenhangt. Het is echter de vraag of ook de methode die in dit onderzoek wordt geacht de verklaring voor zaaksvervanging te geven, op de onderhavige gevallen kan worden toegepast. Is bij deze oneigenlijke zaaksvervangingen sprake van een originaire verkrijging in de tweede stap van de tweetrapsraket die voor het behoud van de gewenste verhoudingen moet zorgen?

Hammerstein constateert in zijn proefschrift met betrekking tot de door hem aangemerkte gevallen van oneigenlijke zaaksvervanging, dat zaaksvervanging pas een rol kan spelen als op zakenrechtelijk volkomen wijze een goed is verkregen.39 Deze conclusie onderschrijf ik voor alle vormen van zaaksvervanging. Onder 4.4.2 is immers geconcludeerd dat eerst een surrogaat in de bij zaaksvervanging betrokken rechtsverhouding moet treden, voordat hierop door zaaksvervanging een vervangend recht kan worden verkregen. De primaire verkrijging geschiedt via de hoofdregels van het vermogensrecht. Hammerstein vervolgt:

Zie het vergelijkbare beeld geschetst door Perrick:

Ook Breederveld en De Boer stellen dat toepassing van (oneigenlijke) zaaksvervanging bij de huwelijksgemeenschap de regels van het goederenrecht omtrent verkrijging en verlies van goederen niet doorbreekt.41 Deze opvattingen vinden steun in een uitspraak van de Hoge Raad.42

Mijns inziens bestaan er twee mogelijkheden voor de benadering van zaaksvervanging in de tweede stap van het beschreven vervangingsproces. In de eerste plaats kan zaaksvervanging worden ingevuld zoals hierboven in hoofdstuk 4 is beschreven. Zaaksvervanging kan dan in stap twee tot een volledige aanpassing van de verkrijging leiden, waarbij het mogelijk is dat een ander dan de persoon aan wie in stap een is geleverd de enige gerechtigde wordt.43 Volledige herverdeling over de drie betrokken vermogens in de genoemde gevallen is dan mogelijk, zodat ook de niet bij de levering betrokken partner een goed (privé) kan verkrijgen. De hierboven onder nummer 184 vermelde wegwijzer geeft drie richtingen aan: de stal van de man, die van de man en vrouw gezamenlijk én die van de vrouw. Dit is de sterke vorm van zaaksvervanging bij vermogens.

De door Hammerstein, Perrick, Breederveld, De Boer en de Hoge Raad voorgestane benadering bevat een zwakkere werking van zaaksvervanging. De verkrijging in de eerste stap wordt daarbij als een vaststaand gegeven behandeld, waarna in de tweede stap door zaaksvervanging uitsluitend wordt bepaald tot welk deel van het vermogen van degene aan wie is geleverd, het verkregene behoort. Hierbij is het niet mogelijk dat de andere betrokkene het goed volledig verkrijgt, tenzij in de eerste stap een verkrijging door middel van middellijke vertegenwoordiging wordt geaccepteerd.44 Zaaksvervanging kan alleen voorkomen dat de verkrijger het aan hem geleverde moet delen met de andere deelgenoot en niet dat men een goed kan verkrijgers dat aan een ander is geleverd. De wegwijzer geeft hier maar twee richtingen aan: de gemeenschappelijke en de eigen stal van de man.

Gezien de grote voorzichtigheid bij de toepassing van zaaksvervanging, is het begrijpelijk dat de tweede benadering op een ruime aanhang kan rekenen. Mijns inziens is er echter geen dwingende principiële reden om ook in de onderhavige gevallen een sterker werkende zaaksvervanging af te wijzen. De weigering van de Hoge Raad om aan vervangingen binnen het huwelijksvermogensrecht goederenrechtelijke verkrijgingen te verbinden door een ander dan de persoon aan wie is geleverd, kan daarbij worden verklaard door de specifieke beperkingen die uit de aanwezige wettelijke grondslagen voortvloeien of de kenmerken van de betrokken zaken (zie hierover verder hoofdstuk 6).45 Als aan de overige vereisten is voldaan, met name de aanwezigheid van een ruim genoeg geformuleerde wettelijke bepaling waarop de vervanging kan worden gestoeld, kan echter naar mijn mening ook bij vermogens of een gemeenschap worden gesteld dat een vervanging van rechtswege intreedt en dit geldt ongeacht aan wie is geleverd.46 De verkrijging van de ene echtgenoot in stap een, met de inzet van eigen middelen van de andere echtgenoot, leidt dan door toepassing van zaaksvervanging in stap twee tot een aanpassing van de rechthebbende, waardoor de andere echtgenoot vanaf dat moment als enige rechthebbende moet worden aangemerkt.

Het verschil tussen de toepassingsgevallen van de als eigenlijk en oneigenlijk getypeerde vormen van zaaksvervanging, namelijk dat met eigenlijke zaaksvervanging meestal een rechtstoestand wordt voortgezet waarin diverse personen verschillende goederenrechtelijke aanspraken op hetzelfde goed hebben, terwijl bij oneigenlijke zaaksvervanging de te handhaven toestand bij huwelijksvermogensrechtelijke problemen veelal wordt gekenmerkt door handhaving van volledige absolute aanspraken in plaats van het ontstaan van een gedeelde gerechtigdheid, rechtvaardigt naar mijn mening geen wezenlijk verschil in benadering. Bij veranderingen bij andere gemeenschappen en bewind is daarbij ook sprake van een combinatie van aanspraken van verschillende personen ten aanzien van hetzelfde vervangende goed dat door zaaksvervanging gehandhaafd moet blijven. 'Oneigenlijke' zaaksvervanging functioneert in wezen hetzelfde als 'eigenlijke' zaaksvervanging.

Ook het gegeven dat om van zaaksvervanging te kunnen spreken, vereist is dat de vervanging van het oorspronkelijke goed door het surrogaat van rechtswege optreedt, leidt mijns inziens niet tot problemen.47 De bescherming die in de betreffende gevallen geboden moet worden, wordt namelijk illusoir indien de beoogde vervanging inclusief overgang van goederen niet van rechtswege intreedt. Om daadwerkelijk bescherming te bieden, moeten de beoogde verkrijgingen plaatsvinden zonder dat partijen hier invloed op hebben. Een principieel verschil met eigenlijke zaaksvervanging ontbreekt hier dus. Door het ontbreken van een wettelijke grondslag voor volledige, sterke toepassing van zaaksvervanging bij huwelijksvermogens nu en in de toekomst na invoering van art. 1:95 (nieuw) BW, is de toepassing van zaaksvervanging op dit terrein echter door de wetgever beperkt tot de zwakkere variant. De reden hiervoor is echter niet een fundamenteel dogmatisch onderscheid, zoals in de heersende leer wordt aangenomen.48

Volgens Hammerstein kan algemeen worden gesteld dat oneigenlijke zaaksvervanging geen vervanging in het object van een recht kan worden genoemd, terwip zij evenmin als overgang van rechtswege de regels van zakenrechtelijke verkrijging vermag te doorbreken. Er is naar zijn mening reden deze oneigenlijke zaaksvervanging los te zien van de toepassing van zaaksvervanging in eigenlijke zin.49 In veel van de door Hammerstein als oneigenlijke zaaksvervanging aangemerkte gevallen is echter voldaan aan alle vereisten die naar mijn mening aan eigenlijke zaaksvervanging moeten worden gesteld en ook de methodologische verklaring, zoals in het vierde hoofdstuk is geschetst, kan op deze gevallen worden toegepast. Een reden om een juridisch inhoudelijk verschil te maken tussen eigenlijke en oneigenlijke vervanging bestaat dan niet, waardoor mijns inziens ook de gevolgen vergelijkbaar zijn met die van 'echte' zaaksvervanging.50 Beide toepassingscategorieën verschillen uitsluitend in de aard van het recht dat wordt behouden, maar dit rechtvaardigt geen fundamenteel dogmatisch onderscheid.51 Anders dan de term oneigenlijke zaaksvervanging doet vermoeden, betreft het hier evenzeer zaaksvervanging als bij 'eigenlijke' zaaksvervanging.52

De gelijkschakeling van eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging geldt echter niet voor de gevallen waarin oneigenlijke zaaksvervanging wordt aangenomen zonder een wettelijke grondslag. Zaaksvervanging moet dan worden afgewezen, maar een op eerste oogopslag vergelijkbaar resultaat is soms wel te realiseren door toepassing van een vervangende verkrijging op grond van middellijke vertegenwoordiging.53 Van zaaksvervanging is bij een dergelijke oneigenlijke vorm dan net zo min sprake als van vruchtgebruik bij oneigenlijk vruchtgebruik. Zowel de mogelijkheden ten aanzien van de betrokken goederen als ten aanzien van het moment van beoordelen van de herkomst van de middelen wijken in deze vorm wezenlijk af van de verkrijging door zaaksvervanging. In zoverre bestaat er dus wel degelijk een verschil tussen oneigenlijke en eigenlijke zaaksvervanging.54 Tot oneigenlijke zaaksvervanging moeten hierbij mijns inziens worden gerekend de uitzonderlijke gevallen van vervanging van goederen in een (huwelijks)vermogen, waarbij op grond van een vertegenwoordigingsconstructie tot een verkrijging voor de deelgenoten wordt geconcludeerd. Daarbij moet aan alle vereisten die het vermogensrecht stelt aan een derivatieve verkrijging worden voldaan en zijn de beperkingen van art. 3:110 BW merkbaar.55 Van deze vorm van oneigenlijke zaaksvervanging is sprake als (eigenlijke) zaaksvervanging wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag niet mogelijk is en het desondanks wenselijk is verhoudingen tussen diverse vermogens van een of meer personen te continueren. Dit in tegenstelling tot eigenlijke zaaksvervanging die een originaire verkrijging met zich brengt, waardoor aan de vereisten voortvloeiend uit art. 3:84 BW, na de verkrijging van het surrogaat niet hoeft te worden voldaan voor de verkrijging van de vervangende rechten. Daarbij is ook bij (huwelijks)gemeenschappen een sterke vorm van zaaksvervanging in beginsel mogelijk, waarbij een andere deelgenoot dan aan wie het goed in eerste instantie is geleverd uiteindelijk de enige gerechtigde wordt. Onder de huidige en in de nabije toekomst geldende wet laat de aanwezige wettelijke grondslag echter uitsluitend een zwakkere werking van zaaksvervanging toe bij huwelijksvermogens.