8.7 Niet-uitvoerende bestuurders

275. NV’s en BV’s kunnen een monistisch bestuur hebben, met niet-uitvoerende bestuurders in plaats van een rvc (art. 2:129a BW/2:239a BW).1 Niet-uitvoerende bestuurders maken deel uit van het orgaan ‘bestuur’, maar hebben een andere positie dan uitvoerende bestuurders en zijn in zekere zin te vergelijken met commissarissen. Daarom wijd ik aan hen afzonderlijke beschouwingen.

In een vennootschap met een monistisch bestuur nemen alle bestuurders deel aan de besluitvorming over onderwerpen die de algemene gang van zaken betreffen. De uitvoerende bestuurders houden zich in het bijzonder bezig met de dagelijkse leiding; de niet-uitvoerende bestuurders met het toezicht op en het adviseren van de uitvoerende bestuurders. De wet noemt, anders dan bij de rvc, het ‘met raad terzijde staan’ niet als taak van de niet-uitvoerende bestuurder. Het houden van toezicht en het geven van advies hangen echter nauw met elkaar samen2 en worden dan ook beide gezien als taken van de niet-uitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurder draagt dezelfde (collectieve) verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken als overige bestuurders (art. 2:9 BW).

276. Niettemin is zijn positie voor wat betreft de toerekening van kennis wel anders. In par. 8.2 gaf ik aan wat volgens mij ten grondslag ligt aan de verkeersopvatting dat kennis van een bestuurder in de standaardsituatie heeft te gelden als kennis van de rechtspersoon, namelijk: de vertegenwoordigingsbevoegdheid, de centrale informatiepositie, de instructiemacht en de verantwoordelijkheid van de bestuurder voor het belang van de vennootschap. Volgens Winter en Wezeman zullen de statuten van een vennootschap met monistisch bestuur vaak bepalen dat alleen de uitvoerende bestuurders de vennootschap kunnen vertegenwoordigen.3 Naar ik aanneem, zal in de praktijk aan niet-uitvoerende bestuurders ook niet dezelfde instructiemacht ten opzichte van werknemers en opdrachtnemers toekomen als aan uitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurder zal in het algemeen minder nauw betrokken zijn bij de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap en vanuit de organisatie minder ‘gevoed’ worden met informatie dan een uitvoerende bestuurder. Wel zal hij vermoedelijk een betere informatiepositie hebben dan een commissaris.4 Van de niet-uitvoerende bestuurder zal eerder dan van een commissaris mogen worden verwacht dat hij de relevantie van bepaalde informatie onderkent.

277. Is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van niet-uitvoerende bestuurders statutair beperkt of uitgesloten, dan zullen niet-uitvoerende bestuurders minder vaak dan uitvoerende bestuurders verkeren in een standaardsituatie: zij zijn minder vaak rechtstreeks betrokken bij het te beoordelen aspect van de rechtsverhouding. Dergelijke betrokkenheid is er overigens wel wanneer (dit aspect van) de rechtsverhouding wordt meegewogen in een besluit van het voltallige bestuur dat door de uitvoerende bestuurders moet worden uitgevoerd. Niet-uitvoerende bestuurders kunnen daarnaast enkele bevoegdheden hebben die niet toekomen aan uitvoerende bestuurders of aan het bestuur als geheel en die kwalificeren als direct of indirect extern werkende besluiten:

In deze gevallen kan de kennis van niet-uitvoerende bestuurders als regel aan de rechtspersoon worden toegerekend.