4.3.1 Het rechtsbegrip in het EVRM

Voor de uitleg van artikel 49 Hv is artikel 7evrm relevant. Het gaat dan om de vraag wat de betekenis is van het begrip ‘law’ uit artikel 7 lid 1evrm:

hanteert het ehrm een materieel of formeel rechtsbegrip?1 Bij het evrm zijn zowel continentale lidstaten met een gesloten strafrechtsorde als Angelsaksische lidstaten met een open rechtsstelsel aangesloten. Om die reden was het aanvankelijk niet helder wat in het verdrag onder het begrip ‘law’ moest worden verstaan.2 Dat kan immers zowel verwijzen naar ‘wet’ als naar het bredere ‘recht’. De Nederlandse (niet authentieke) vertaling gebruikt steeds het begrip ‘wet’. In het Sunday Times-arrest, een zaak tegen het Verenigd Koninkrijk, geeft het ehrm helderheid over het begrip ‘law’ in artikel 10 lid 2evrm: het gaat niet alleen om geschreven, maar ook om ongeschreven recht. Een ander oordeel ‘would strike at the very roots of that State’s legal system’, aldus het ehrm, daarmee verwijzend naar de rol van de common law in het Verenigd Koninkrijk.3 Wel worden er materiële eisen gesteld aan het begrip ‘wet’: de norm moet kenbaar (‘adequately accessible’) en duidelijk (‘formulated with sufficientprecision’) zijn.4 In het bekende arrest SW en CR/Verenigd Koninkrijk oordeelt het ehrm dat de uitleg van het begrip ‘law’ in artikel 7evrm niet verschilt van die in de overige artikelen.5 Het is daarom adequater om te spreken van een grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid in het recht, dan in d wet. Het rechtsbegrip dat in het evrm wordt gehanteerd is dus een materieel rechtsbegrip. Omdat ook ongeschreven recht een bron kan vormen van strafrechtelijke aansprakelijkheid, is er geen sprake van sluiting van de nationale rechtsordes op het primaire niveau. Deze rechtspraak tast echter de geslotenheid van nationale continentale strafrechtsstelsels niet aan.