5.4.1 Oneigenlijke uitbestedingsverboden

In het Bupw is bepaald dat uitbesteding verboden is wanneer het gaat om:

De wetgever heeft het over “werkzaamheden die niet mogen worden uitbesteed”. Dat is echter een wat misleidende aanduiding. Welbeschouwd worden er geen werkzaamheden aangewezen die niet mogen worden uitbesteed. Er wordt aangegeven dat uitbesteding niet in strijd mag komen met de uitgangspunten van de uitbestedingsregels. Weliswaar kunnen uit deze bepalingen enkele concrete werkzaamheden worden afgeleid die niet of in beginsel niet mogen worden uitbesteed.2 In de meeste gevallen echter, betekent een uitbesteding in strijd met deze “verboden” slechts dat de uitbesteding van die activiteit anders moet worden georganiseerd.

Zo wordt een adequaat toezicht ondermijnd wanneer de dienstverlener is gevestigd in een staat waarvan het recht verbiedt om informatie te verstrekken aan een buitenlandse toezichthouder.3 Het toezicht wordt voorts belemmerd wanneer de toezichthouder geen (effectieve) toegang krijgt tot de relevante gegevens en de bedrijfsruimten van de dienstverlener.4 Ook wanneer de uitbestedende onderneming zélf geen toegang krijgt tot de relevante gegevens of de bedrijfsruimten van de dienstverlener, wordt het toezicht belemmerd.5 Uitbesteding van concrete taken wordt echter niet verboden.

Voorts was het pensioenfondsen voorheen verboden om de financiële administratie of het opmaken van de staten of de jaarrekening uit te besteden aan de externe controlerend accountant of het kantoor waaraan hij verbonden is.6 Daarmee was het niet verboden de betreffende werkzaamheden uit te besteden; het was slechts niet toegestaan ze aan een specifieke partij uit te besteden.7 Bij een dergelijke bundeling van taken komt immers een adequate functiescheiding in het gedrang.8 Dat kan zowel de verantwoordelijkheid van het fonds als het toezicht ondermijnen.9

Een vergelijkbare, ongewenste bundeling van taken kan zich eenvoudig voordoen bij fiduciair beheer. Het doet zich bijvoorbeeld voor wanneer de vermogensbeheerder naast het vermogensbeheer, ook de meting van de (eigen) prestaties en het risicobeheer voor het pensioenfonds verzorgt. Het concept fiduciair verdient dan ook een kritische beschouwing van pensioenfondsen die dit overwegen.10 Toch is fiduciair beheer op zichzelf niet verboden. Pensioenfondsen moeten de uitbesteding dan wel organiseren op een wijze die hun verantwoordelijkheid niet ondermijnt. Minst genomen zal het pensioenfonds de metingen periodiek moeten controleren. Dat kan het eventueel door een onafhankelijke derde laten doen.11 Een in de praktijk veel voorkomende oplossing is dat de custodian de prestatiemeting en het risicobeheer verzorgt.12 Dit werkt natuurlijk alleen wanneer de custodian van de fiduciair onafhankelijk is.