2.5.1 Het begrip “uitbesteding”

De uitbestedingsregels kennen geen aparte reikwijdtebepalingen. Het toepassingsbereik wordt slechts bepaald door de definitie van uitbesteding. Uitbesteding wordt niet in de Pensioenwet zelf gedefinieerd. Een definitie vindt men in het Bupw. Uitbesteding is daar gedefinieerd als:

In de Wft-definitie van uitbesteding luidt het gedeelte onder 1°: “die deel uitmaken van of voortvloeien uit het uitoefenen van haar bedrijf of het verlenen van financiële diensten”. Het in de vorige zin gecursiveerde deel ontbreekt in de Bupw-definitie. Het gecursiveerde deel heeft naar mijn mening ook geen toegevoegde waarde. Financiële diensten worden per definitie verleend door een financiële onderneming2 en vallen daardoor automatisch onder de werkzaamheden die deel uitmaken van of voortvloeien uit het uitoefenen van haar bedrijf.

Op het eerste gezicht lijken uit de definitie van uitbesteding vier criteria te destilleren. Het gaat dan om: 1) de dienstverlener is een “derde”, 2) de derde wordt ingeschakeld op basis van een overeenkomst van opdracht, 3) het betreft werkzaamheden die deel uitmaken van of voortvloeien uit het uitoefenen van het bedrijf of 4) het betreft werkzaamheden die deel uitmaken van de wezenlijke bedrijfsprocessen ter ondersteuning van het uitoefenen van het bedrijf.

Bij nadere beschouwing blijkt een overeenkomst van opdracht géén criterium te zijn. Dat onderbouw ik in par. 2.5.2.

In de definitie is gekozen voor een opbouw van werkzaamheden die tot de bedrijfsuitoefening behoren en, in aanvulling daarop, de daaraan ondersteunende werkzaamheden voor zover ze wezenlijk zijn. Die opbouw is begrijpelijk en geenszins onjuist, maar doet naar mijn smaak niet goed uitkomen waar het écht om gaat. Naar mijn mening gaat het enerzijds omde werkzaamheden die “eigen” zijn aan het bedrijf van de onderneming, en anderzijds om werkzaamheden die “wezenlijk” zijn.3 Per saldo gaat het om dezelfde werkzaamheden. Daarbij doel ik met “eigen” werkzaamheden niet alleen op de werkzaamheden inzake de bedrijfsuitoefening, maar ook op de daaraan ondersteunende werkzaamheden. Tot de “wezenlijke” werkzaamheden behoren alle kernactiviteiten. Het criterium “wezenlijk” is daarom enkel van belang voor de ondersteunende werkzaamheden.

Ik kom daarmee tot de volgende drie cumulatieve criteria om de reikwijdte van de uitbestedingsregels te bepalen:

De door mij voorgestane opsomming sluit ook (beter) aan bij de definities en criteria die in de internationale en Europese richtlijnen worden gebruikt.

In de hiernavolgende subparagraaf licht ik eerst toe dat voor uitbesteding geen overeenkomst van opdracht is vereist. In de drie daarna volgende subparagrafen bespreek ik, aan de hand van de genoemde drie criteria, wanneer wel of niet sprake is van een toezichtsrelevante uitbesteding. Tot slot onderzoek ik in de vijfde subparagraaf van enkele situaties die bij het vermogensbeheer door pensioenfondsen veel voorkomen, of zij uitbesteding in de zin van de wet opleveren.