8.3.2 Ander handelen of nalaten

254. Verricht de bestuurder geen rechtshandeling, maar is hij niettemin betrokken bij (een aspect van) de rechtsverhouding tussen de rechtspersoon en diens wederpartij waarvoor van belang is of de rechtspersoon een bepaald feit kende, dan moet acht worden geslagen op meer gezichtspunten dan enkel de vertegenwoordigingsbevoegdheid en verantwoordelijkheid van de bestuurder. In het vorige hoofdstuk formuleerde ik een hoofdregel die toerekening van kennis van functionarissen aan de rechtspersoon in standaardgevallen koppelde aan de taak van de betrokken functionaris om maatregelen te nemen. In wezen geldt voor bestuurders niets anders. Bij bestuurders hoeft alleen geen acht te worden geslagen op de inhoud van hun functie: bestuurders hebben altijd de taak om maatregelen te nemen naar aanleiding van relevante informatie – al is het maar door een instructie te geven aan de betrokken functionaris. Bij de bestuurder rechtvaardigen diens informatiepositie en instructiemacht mede de toerekening van zijn kennis. Doorgaans zal de organisatie zo zijn ingericht dat functionarissen lager in de hiërarchie rapporteren aan het bestuur, zodat uit allerlei afdelingen van de organisatie kennis naar het bestuur vloeit. De verantwoordelijkheid van het bestuur voor de algemene gang van zaken binnen de rechtspersoon brengt ook een verantwoordelijkheid mee om de interne processen zo in te richten dat relevante informatie het bestuur daadwerkelijk tijdig bereikt.1 Het feit dat de bestuurder functionarissen van de rechtspersoon kan instrueren, maakt dat een bestuurder vrijwel altijd in staat zal zijn om maatregelen te treffen naar aanleiding van de hem toegekomen informatie. De goede informatiepositie en sterke instructiemacht van de bestuurder maken, in samenhang met zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid en verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken, dat de kennis van de bestuurder die zelf betrokken is bij het te beoordelen aspect van de rechtsverhouding, in de regel heeft te gelden als kennis van de rechtspersoon.

255. Net als bij de toerekening van rechtshandelingen acht ik voor de toerekening van kennis in geval van feitelijk handelen of nalaten niet relevant of de bestuurder zelfstandig of slechts gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd is. Dat doet immers niet af aan zijn collegiale verantwoordelijkheid voor de belangen van de rechtspersoon. De rechtbank Utrecht dacht daar anders over in een zaak uit 2011. Daarin oordeelde de rechtbank dat indien de vennootschap had geweten dat een bepaalde transactie op handen was, zij zich had moeten inspannen om die transactie te verhinderen. Het niet-verhinderen daarvan zou in dat geval onrechtmatig zijn jegens de eisers. Omdat echter slechts één van de bestuurders de relevante kennis had en hij de vennootschap niet zelfstandig kon vertegenwoordigen, werd zijn kennis niet toegerekend aan de vennootschap. Dientengevolge trof de vennootschap volgens de rechtbank geen verwijt.2 Áls de vennootschap echter een plicht heeft tot handelen wanneer zij een bepaald feit kent, brengt dit mijns inziens mee dat de bestuurder die dit feit kent, zijn medebestuurders daarover behoort in te lichten, opdat de vennootschap maatregelen kan nemen. Doet de bestuurder dat niet, dan komt dit in beginsel voor risico van de vennootschap: die wordt aangemerkt als wetend en handelt onrechtmatig door ondanks die (toegerekende) kennis niet in te grijpen.