2.4.2.1 Inleiding

Van oudsher is rechtszekerheid beschouwd als een belangrijke pijler van het recht.1 Aan de wetgever is een belangrijke rol toegekend om die zekerheid te verschaffen. Zo beschouwd, zijn open normen paradoxale verschijnselen. De wetgever biedt zekerheid door het opnemen van een norm die geen zekerheid biedt. Dat paradoxale karakter is er ook in relatie tot rechter en bestuur. Zij worden gebonden aan een wettelijke norm die niet bindt. Hiermee is over de relatie tussen open normen en rechtszekerheid niet alles gezegd. Na in de vorige paragraaf te hebben gewezen op de positieve functies van open normen, gaat het hier om de vraag of de rechtsonzekerheid die aan open normen kleeft, problematisch is. Dat hangt in de eerste plaats af van de betekenis van rechtszekerheid.

Die betekenis verschilt naar rechtsterrein. Ook al is rechtszekerheid op privaatrechtelijk terrein ook van belang, op publiekrechtelijk terrein moet rechtszekerheid gewoonlijk zwaarder worden gewogen dan op dat van het privaatrecht. De rechtszekerheid is op publiekrechtelijk terrein verbonden met het beginsel van rechtsstatelijkheid. De kern van laatstgenoemd beginsel is dat de overheid gebonden is aan het recht en (daardoor) voorspelbaar en niet willekeurig handelt. Het verschil in wijze waarop de overheid enerzijds en burgers anderzijds aan de wet zijn gebonden, blijkt bijvoorbeeld uit het in paragraaf 2.3.4.1 genoemde uitgangspunt dat een burger alles mag, tenzij de wet dit verbiedt, en de overheid niets mag, tenzij de wet haar dit toestaat. In het onderlinge verkeer tussen overheid en burger2 is de rechtszekerheid bovendien deel van de rechtsbescherming van de burger als minder sterke partij.3 Traditioneel is de gehechtheid aan rechtszekerheid het grootst in het kader van het strafrecht. Dit betekent niet dat in het strafrecht vage normen ontbreken.4

Maar ook op het terrein waarop dit onderzoek zich beweegt, het privaatrecht, heerst de opvatting dat open normen ten koste gaan van de rechtszekerheid. Barendrecht meent dat het hier om een algemeen aanvaard bezwaar gaat; dat dit voor veel auteurs het belangrijkste of zelfs het enige bezwaar tegen open normen is.5 Zoals het belang van rechtszekerheid verschilt per rechtsterrein, zo is het gewicht van rechtszekerheid niet gelijk op de afzonderlijke privaatrechtelijke terreinen. Zo weegt het belang van rechtszekerheid zwaarder bij normen die het vestigen van vermogensrechten regelen, dan bij die welke de conflicten tussen partijen betreffen.6 Er zijn echter wel degelijk ook open normen op het gebied van het goederenrecht. Bartels en Milo beschrijven onder meer de werking van de redelijkheid en billijkheid binnen het goederenrecht (bijvoorbeeld ten aanzien van het oudste recht op levering in artikel 3:298 BW7), dit ook tegen de achtergrond van het gesloten stelsel van het goederenrecht dat steeds meer flexibel wordt8.

Het verschil in betekenis van rechtszekerheid naar rechtsterrein, biedt nog geen voldoende antwoord op de vraag of beperking van rechtszekerheid door het opnemen van open normen in de wetgeving eigenlijk een groot probleem is. Daarover bestaan zeer uiteenlopende opvattingen en benaderingen. In het navolgende wordt eerst ingegaan op de opvatting dat (toenemende) rechtsonzekerheid een substantieel probleem vormt en dat er dus alle aanleiding is tot verzet tegen open normen.

Daartegenover staan uiteenlopende relativeringen. Menigeen vindt dat er nauwelijks of niet aanleiding tot een verzet tegen open normen bestaat, omdat volgens hen de aan open normen verbonden rechtsonzekerheid niet problematisch is of zich zelfs niet voordoet. Na aandacht voor het rechtsonzekerheidsbezwaar tegen open normen wordt een aantal relativeringen of zelfs ontkenningen van dit bezwaar aan de orde gesteld.