7.3.1.1 Wettelijke omschrijving

Als ‘indirecte overheidsbedrijven’ worden op basis van art. 2 lid 7 Wet VPB 1969 alleen bedrijven aangemerkt, waarvan de aandeelhouders, deelnemers of leden uitsluitend bestaan uit Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen. Voorts gaat het hierbij om lichamen waarvan de bestuurders uitsluitend door Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen worden benoemd en ontslagen, en waarvan het vermogen bij liquidatie uitsluitend ter beschikking van Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen komt. Stevens (2003) beschrijft in dit verband dat art. 2 lid 7 Wet VPB 1969 uit twee delen bestaat. In de eerste plaats is er een regeling voor NV’s, BV’s en verenigingen, waarin participaties kunnen worden gehouden. Voor deze categorie lichamen geldt een ‘participatie-eis’. Ten tweede is er een regeling voor stichtingen, waarin geen participatie kan worden gehouden. Om die reden geldt voor deze categorie een ‘bestuurderseis’.

In HR 18 februari 1998, nr. 33 346, BNB 1998/178, nam de Staatssecretaris van Financiën het standpunt in dat het volledige belang bij de aandelen in een niet belastingplichtig ‘indirect overheidsbedrijf’, bij publiekrechtelijke rechtspersonen dient te liggen. Dit volledige belang moest volgens de staatssecretaris zowel het economische belang als de zeggenschap over het bedrijf omvatten. Dit standpunt werd echter afgewezen. In casu waren de aandelen van een overheidsbedrijf gecertificeerd, maar dit was volgens de Hoge Raad geen belemmering om te kunnen spreken van een ‘indirect overheidsbedrijf’. Uit de wetsgeschiedenis kon niet worden afgeleid dat er naast de voorwaarde van aandeelhouderschap, de eis van volledige zeggenschap door de overheid werd gesteld.

Naar mijn mening valt er wel iets te zeggen voor het standpunt van de staatssecretaris. Zijn argument dat het volledige belang bij het ‘indirecte overheidsbedrijf’ zowel de juridische eigendom, de economische eigendom als de zeggenschap moest omvatten, kwam voort uit de vergelijking die de wetgever heeft willen maken met het ‘directe overheidsbedrijf’. Bij een ‘direct overheidsbedrijf’ heeft de overheid ook het economische belang en de zeggenschap. Een min of meer vergelijkbaar argument wordt aangevoerd voor de stringente bezitseis van ten minste 95% van de aandelen in de regeling van de fiscale eenheid van art. 15 Wet VPB 1969. In dit verband is door Kok (2005) verdedigd dat deze stringente eis gerechtvaardigd is, omdat de faciliteit van de fiscale eenheid daarmee is voorbehouden aan maatschappijen die ook hadden kunnen worden samengebracht in één lichaam. Daarbij is certificering van aandelen ook een grond voor de ontbinding van een fiscale eenheid. Toch denk ik dat het een juiste beslissing is geweest om certificering van aandelen buiten beschouwing te laten voor de toepassing van art. 2 lid 7 Wet VPB 1969. In hoofdstuk 6 heb ik namelijk gewezen op de ‘fiduciaire verhouding’ tussen het administratiekantoor en de certificaathouders. De betekenis hiervan is onder meer dat het administratiekantoor bij de uitoefening van het stemrecht en andere zeggenschapsrechten primair de belangen van de certificaathouders in het oog moet houden. Certificaathouders hebben dus niet alleen rechten jegens het administratiekantoor, maar ook jegens de vennootschap. Deze versterkte wettelijke positie geldt in elk geval voor certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven.1

Stevens (2003) leidt uit HR 18 februari 1998, nr. 33 346, BNB 1998/178, af dat het voldoende is indien een publiekrechtelijke rechtspersoon de juridische eigendom van de aandelen bezit, en ook economisch risico ten aanzien van die aandelen loopt. Indien de juridische eigendom niet in handen is, dient de publiekrechtelijke rechtspersoon naar zijn mening de volledige economische eigendom te bezitten om te kunnen spreken van een ‘indirect overheidsbedrijf’.2 Stevens meent voorts dat het verlenen van een koopoptie de uitzondering van de belastingplicht van art. 2 lid 7 Wet VPB 1969 niet in gevaar brengt, tenzij dit plaatsvindt onder zodanige voorwaarden dat de economische eigendom overgaat. Ook is hij van mening dat de uitgifte van een converteerbare obligatielening of warrantlening geen invloed zou moeten hebben. Dat geldt volgens hem eveneens voor het vestigen van een tijdelijk vruchtgebruik op de aandelen, en het verlenen van een tijdelijk winstrecht dat de tegenprestatie vormt voor de overdracht van een vermogensbestanddeel.

Ten aanzien van het begrip ‘belang’ in de zin van art. 2 lid 7 onderdeel e Wet VPB 1969 valt op dat er geen minimumbezitseis wordt gesteld. In de literatuur is dit een punt van discussie geweest. Barmentlo en Keereweer zijn van mening dat een minimaal belang van een energiedistributiebedrijf in een afvalverwerkingscentrale bijvoorbeeld niet direct zal leiden tot belastingplicht.3 Volgens Brouwer en Rouwen-horst kan echter uit de tekst van art. 2 lid 7 tweede volzin Wet VPB 1969, en met name uit het gebruik van het woord ‘alsmede’, worden afgeleid dat de belastingplicht niet alleen geldt voor groepsmaatschappijen, maar ook voor andere lichamen waarin een ‘belang’ wordt gehouden.4

Overigens wordt dit begrip ‘belang’ ook gehanteerd in art. 10 lid 1 onderdeel h Wet VPB 1969 met betrekking tot de aftrekbeperking van lokale belastingen voor geprivatiseerde overheidsbedrijven. In paragraaf 7.3.7 ga ik voorts in op de gelijknamige term ‘belang’ die wordt gehanteerd voor de omschrijving van het begrip ‘verbonden lichaam’ in art. 10a lid 4 Wet VPB 1969.

Het derde verbondenheidsbegrip in art. 2 lid 7 onderdeel e Wet VPB 1969 heeft betrekking op lichamen die met een energiedistributiebedrijf zijn verbonden in een ‘groep’ in de zin van art. 2:24b BW. Zoals in hoofdstuk 3 en 4 is beschreven, is een groep een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat in plaats van het begrip ‘groep’ nog is overwogen om aan te sluiten bij het begrip ‘verbonden lichaam’ in de zin van art. 13b lid 6 (oud) Wet VPB 1969 (thans: art. 10a lid 4 Wet VPB 1969).5 Dit begrip ‘verbonden lichaam’ kon in dit geval echter niet worden gebruikt, omdat het volgens de Staatssecretaris van Financiën beperkter is dan het begrip ‘groepsmaatschappij’.