11.5.5 Stelplicht- en bewijslastverdeling in het licht van de abstracte rechtsvorm staan centraal

In de zaak Kampschöer/Le Roux Fruit Exporters oordeelde het hof dat art. 2:11 BW weliswaar ook van toepassing is op aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder uit hoofde van art. 6:162 BW, maar paste het art. 2:11 BW niet letterlijk toe door alsnog vereist te stellen dat iedere tweedegraads bestuurder, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.1 Hiermee werd verwezen naar het criterium uit Ontvanger/Roelofsen. In latere rechtspraak is deze benadering herhaald. Hier is kritisch op gereageerd. Roest schreef bijvoorbeeld:2

Roest en anderen betoogden dat de uitspraak van het hof illustreert dat art. 2:11 BW zich niet leent voor toepassing bij art. 6:162 BW-aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder. De kritiek is begrijpelijk gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad sinds het arrest Ontvanger/Roelofsen. Toch oordeelde de Hoge Raad dat art. 2:11 BW onverkort van toepassing is op art. 6:162 BW in die zin dat de aansprakelijkheid van iedere tweedegraads bestuurder op grond van die bepaling in beginsel is gegeven, maar dat tweedegraads bestuurders de mogelijkheid hebben zich te disculperen door te stellen en zo nodig te bewijzen dat hun geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De uitspraak van de Hoge Raad past naar mijn mening bij de ratio van de Derde Misbruikwet om te voorkomen dat een natuurlijk persoon zich achter rechtspersoonlijkheid van een rechtspersoon-bestuurder kan verschuilen. Dat geldt niet alleen voor de aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW van een rechtspersoon- bestuurder, maar ook voor de aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW. Ik ben het dan ook ten volle eens met de weg die de Hoge Raad is ingeslagen voor wat betreft de toepassing van art. 2:11 BW op externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW.

Toch acht ik de onderbouwing van de Hoge Raad met een enkele verwijzing naar de summiere parlementaire geschiedenis en met gebruikmaking van de ernstigverwijtmaatstaf niet bevredigend. Het is weliswaar juist dat in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat art. 2:11 BW ook van toepassing is op art. 6:162 BW-aansprakelijkheid, maar er moet toch minst genomen toegegeven worden dat deze opmerking in de praktijk zonder nadere uitwerking, die in de parlementaire geschiedenis ontbreekt, bepaald niet goed toepasbaar is. Om maar een voorbeeld te noemen: de parlementaire geschiedenis bepaalt (zie par. 11.2) dat een bestuurder, die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren, zich daarop kan beroepen Art. 6:162 BW bevat echter helemaal geen disculpatiegrond. De Hoge Raad loste dit probleem op met een symbiotische benadering waarin enerzijds de parlementaire geschiedenis wordt gevolgd op het gebied van de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op art. 6:162 BW en waarin anderzijds op de bestuurder de stelplicht en bewijslast wordt gelegd dat hem géén ernstig verwijt treft. Dit zou, aldus de Hoge Raad recht doen “zowel aan de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW.” Alvorens hierop in te gaan is het goed om nader stil te staan bij een opmerking van de Minister bij de totstandkoming van art. 2:11 BW. De Minister merkte op:

Een belangrijke gedachte achter de hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 2:11 BW was dus de onduidelijkheid die kan bestaan over de vraag welke bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder zich met het bestuur van de onderliggende rechtspersoon hebben beziggehouden. In het geval dat de onderliggende wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder met een meerhoofdig bestuur voortvloeit, een grond tot disculpatie bevat om de aanspraak af te weren, wordt aan de hiervoor geciteerde gedachte tegemoetgekomen doordat (i) de eiser zijn aanspraak in eerste instantie tot elk van de tweedegraads bestuurders kan richten4 en (ii) deze bestuurders zich dienen te disculperen om aansprakelijkheid te ontlopen. In verband met die disculpatie zal alsnog aan de orde moeten komen welke natuurlijk persoon- bestuurders zich in welke mate met het bestuur van de rechtspersoon hebben beziggehouden. De rechtspersoon of curator die op grond van art. 2:9 BW (voormalige) tweedegraads bestuurders aanspreekt, wordt door art. 2:11 BW dus geholpen in zoverre dat sprake is van een ‘in beginsel hoofdelijke aansprakelijkheid’, doordat de stelplicht en bewijslast om aan aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW te ontkomen bij de aangesproken rechtspersoon- en natuurlijk persoon- bestuurders ligt.5 De bestuurder zal mijns inziens uiteindelijk moeten stellen en bewijzen dat hij heeft voldaan aan de verbintenissen die voortvloeien uit de op hem rustende verplichting om zijn (collegiale en inhoudelijke) bestuurstaak behoorlijk te vervullen. Toont hij dat aan, dan valt hem geen gewoon verwijt in taalkundige zin te maken (zie par. 3.8).6

Nu kan de benadering van de Hoge Raad in Kampschöer/Le Roux Fruit Exporters, welke mede is ontleend aan de opmerking van de Minister dat hem niet duidelijk is waarom art. 6:162 BW zou zijn uitgesloten (zie par. 11.5.2), weliswaar recht doen aan de hiervoor uiteengezette ratio bij art. 2:11 BW, maar dat betekent niet dat de parlementaire geschiedenis van art. 2:11 BW ook de rechtstheoretisch juiste grondslag is voor deze benadering. Want het kan toch niet zo zijn, hoewel de Hoge Raad dat nu wel heeft geoordeeld, dat art. 2:11 BW onverkort van toepassing is wanneer een rechtspersoon-bestuurder een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW wordt verweten? Daargelaten dat art. 6:162 BW, zoals gezegd, geen disculpatiegrond kent, waardoor het artikel zich per definitie niet goed leent voor een toepassing met art. 2:11 BW, is art. 2:11 BW bijvoorbeeld toch niet bedoeld voor doorbraak van aansprakelijkheid van een onrechtmatige gedraging van een rechtspersoon-bestuurder wanneer die onrechtmatige gedraging uitsluitend het gevolg is van handelingen van werknemers van die rechtspersoon-bestuurder die aan de rechtspersoon-bestuurder kunnen worden toegerekend, terwijl de tweedegraads bestuurders geen enkel verwijt treft? Er bestaat mijns inziens dan ook een andere meer zuivere rechtstheoretische grondslag voor de verdeling van de stelplicht en bewijslast die de Hoge Raad heeft toegepast. Die grondslag, die toevallig overeenkomt met de ratio van art. 2:11 BW, zorgt ervoor dat geen verschil bestaat in de bewijspositie van eerstegraads en tweedegraads bestuurders en is dezelfde als bij eerstegraads bestuurders. De grondslag ligt in rechtspersoonlijkheid zelf, in de bewaarnemersrol die rust op de natuurlijk persoon-bestuurder en in de wettelijke bepalingen omtrent de verantwoordelijk van het bestuur als orgaan om de rechtspersonen te besturen en te vertegenwoordigen. Meer specifiek is die grondslag gebaseerd op de uitgangspunten dat:

Net zoals bij interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW, zal het bij externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van zowel eerstegraads bestuurders als rechtspersoon-bestuurders voor de derde evenmin duidelijk zijn welke uiteindelijke natuurlijk persoon-bestuurders gelet op de voornoemde bewaarnemersrol een zorgvuldigheidsverplichting jegens deze derde hebben geschonden (zie par. 10.9). Het ligt daarom voor de hand bij externe bestuurdersaansprakelijkheid van tweedegraads bestuurders dezelfde systematiek van stelplicht- en bewijslastverdeling te gebruiken als bij externe bestuurdersaansprakelijkheid van eerstegraads bestuurders (zie par. 10.9). Oftewel, de derde slechts hoeft te stellen dat de tweedegraads natuurlijk persoon- bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder als collectief een onrechtmatige daad kan worden verweten waardoor de derde schade heeft geleden. Individuele tweedegraads bestuurders kunnen ter afwering van aansprakelijkheid (en dus ter weerlegging van de stelling dat zij een onrechtmatige daad hebben begaan) vervolgens stellen dat:

Deze stelplicht- en bewijslastverdeling doet recht aan de bewaarnemersrol van de bestuurder, die van belang is in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW van zowel eerstegraads bestuurders als tweedegraads bestuurders. Zou dit anders zijn, dan zouden, zoals het hof en de literatuur impliciet terecht constateerden, tweedegraads bestuurders op grond van het arrest Kampschöer/Le Roux Fruit Exporters in een nadeligere bewijspositie worden gebracht dan eerstegraads bestuurders die op grond van Ontvanger/Roelofsen worden aangesproken. En daar bestaat geen logische reden voor. Een verschillende behandeling van eerstegraads bestuurders en tweedegraads bestuurders is niet beoogd met de parlementaire geschiedenis van art. 2:11 BW. Het druist in tegen het idee dat met rechtspersoonlijkheid is beoogd het maatschappelijk verkeer te dienen (zie par. 10.8) en het druist in tegen ieder rechtsgevoel.

Het voorgaande laat ook (nogmaals) zien dat de ernstigverwijtmaatstaf uit Ontvanger/Roelofsen, waarnaar impliciet wordt verwezen in Kampschöer/ Le Roux Fruit Exporters, rechtstheoretisch niet is te rechtvaardigen. Of het nou gaat om de vervulling van de bewaarnemersrol door eerstegraads bestuurders of door tweedegraads bestuurders, in beide gevallen dienen bestuurders toezicht te houden, collegiaal bestuur te voeren en in te grijpen indien het handelen van medebestuurders daartoe noodzaak geeft. Daar past geen hogere drempel voor aansprakelijkheid bij. Sterker, er past eerder een lagere drempel van aansprakelijkheid bij op basis van een verscherpt schuldbegrip (zie par. 10.8). Dit verscherpt schuldbegrip vloeit voort uit het feit dat op de bestuurder verbintenissen rusten ten opzichte van de rechtspersoon tot een inhoudelijke en collegiale vervulling van de bestuurstaak, terwijl het enkele niet nakomen van die verbintenissen (zie par 3.8) tevens maatschappelijke gevolgen kan hebben. In dat verband zij herhaald hetgeen ik in hoofdstuk 8 heb uiteengezet,7 namelijk dat de bestuurder ter afwering van aansprakelijkheid wel kan aantonen dat hem geen verwijt in taalkundig zin valt te maken van het feit dat hij niet aan voornoemde verbintenissen zou hebben voldaan, maar dat hij bewijstechnisch ex art. 150 Rv bezwaarlijk kan aantonen (stellen en bewijzen) dat hem géén ‘ernstig’ verwijt valt te maken.

Hoewel de gegeven rechtvaardiging voor de stelplicht- en bewijslastverdeling op grond van enerzijds de benadering in Kampschöer/Le Roux Fruit Exporters en anderzijds de voornoemde bewaarnemersrol van de bestuurder op het eerste gezicht twee kanten van dezelfde medaille lijken, zijn deze dus verschillend. De benadering op grond van de bewaarnemersrol laat zien dat de positie van tweedegraads bestuurders en eerstegraads bestuurders niet verschillen wanneer in eerste instantie een medebestuurder een onrechtmatige gedraging kan worden verweten. Deze tweede benadering lijkt mij daarom ook de juiste.