7.4.4 Executie hypotheekrecht

De executoriale verkoop van onroerende zaken door een hypotheekhouder moet ook in het openbaar plaatsvinden,1 maar afwijken van deze hoofdregel kan op grond van art. 3:268 lid 2 BW. Op verzoek van de hypotheekhouder, de hypotheekgever of – sinds de Wet Wijziging Executoriale Verkoop2 – de executoriaal beslaglegger, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank bepalen dat de verkoop onderhands geschiedt op grond van een overeenkomst die hem ter goedkeuring wordt voorgelegd. Hiervoor moet de formele route van de openbare verkoop zijn opgestart (dus na aankondiging op grond van art. 515 Rv e.v.), waarna bieders tot twee weken vóór de bepaalde verkoopdag onderhands op de te executeren zaak bij de notaris een bod kunnen doen.3 De notaris stuurt de biedingen naar de hypotheekhouder en de hypotheekgever.4 Vervolgens kan tot één week vóór de verkoopdag bij de voorzieningenrechter van de rechtbank een verzoekschrift tot onderhandse verkoop worden ingediend.5 Op grond van art. 3:268 lid 3 BW staat tegen de beschikking van de voorzieningenrechter geen hogere voorziening open.6

Uit het arrest De Staatssecretaris van Financiën/X7 (“Motorpassagierschip-arrest”) lijkt te kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad art. 3:268 lid 2 BW ruim uitlegt.8 Hij oordeelt in dit arrest dat er – in geval van verzuim – bij onderhandse verkoop van een met hypotheek bezwaard goed op grond van een overeenkomst tussen de hypotheekgever (c.q. curator in het faillissement van de hypotheekgever) en de hypotheekhouder sprake is van een executoriale verkoop,9 ook al is niet voldaan aan de voorwaarden die art. 3:268 lid 2 BW stelt.10 Dit houdt dus in dat noch een openbare verkoop ten overstaan van een notaris plaatsvindt, noch het onderhandse bod ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter wordt voorgelegd. Als gevolg van de overeenkomst vindt de verkoop plaats ten behoeve van de hypotheekhouder (die zich als separatist kan verhalen op de opbrengst). Hetzelfde geldt bij verkoop door de curator na overeenstemming tussen de curator en de hypotheekhouder. Deze systematiek vloeit voort uit ING/Hielkema q.q. waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat oneigenlijke lossing “zowel bij pand als bij hypotheek” een vorm van executie is die moet worden onderscheiden van de wettelijke of eigenlijke lossing zoals bedoeld in art. 58 lid 2 Fw.11

Ondertussen is veel over deze problematiek geschreven. Zo is beargumenteerd dat het oordeel dat de overeenkomst tussen de hypotheekhouder en de hypotheekgever tot verkoop ook buiten faillissement leidt tot het uitoefenen van het recht van parate executie door de hypotheekhouder, in strijd is met art. 3:268 lid 2 BW en moet worden gezien als “slip of the pen” van de Hoge Raad.12 Een overeengekomen onderhandse verkoop die niet voldoet aan de eisen van art. 3:268 lid 2 BW zou in faillissement vanwege kort gezegd het toezicht van de rechter-commissaris en de betrokkenheid van de curator echter wel een executoriale verkoop kunnen zijn.13 Ook wordt gesteld dat de hypotheekhouder en de curator overeen kunnen komen dat de curator zijn “eigen executiebevoegdheid” aanwendt ten behoeve van de pand- of hypotheekhouder en dat de verkoop in dat geval kan worden aangemerkt als een executie van dat pand- of hypotheekrecht.14 Volgens anderen kan de hypotheekhouder echter niet op een andere wijze verhaal nemen dan genoemd in art. 3:268 BW. Een daartoe strekkend beding is nietig op grond van art. 3:268 lid 5 BW.15

Op grond van de ratio van een executietraject en het te bereiken resultaat dient art. 3:268 BW naar mijn mening in faillissement ruim te worden uitgelegd. Dit houdt in dat het verkoopproces voor de opbrengstmaximalisatie zo efficiënt mogelijk moet zijn ingericht (en onderhandse executoriale verkoop zonder de in de wet genoemde voorbereidingshandelingen plaats moet kunnen vinden), terwijl anderzijds voldoende toezicht wordt behouden om geen afbreuk te doen aan andermans (mogelijke) rechten. In faillissement lijkt deze waarborg door de betrokkenheid van de curator en de rechter-commissaris ex art. 101 Fw jo. art. 176 lid 2 Fw aanwezig te zijn.16 Er is in de literatuur echter onduidelijkheid over de vraag of de toestemming van de rechter-commissaris ook is voorgeschreven bij oneigenlijke lossing/onderhandse executoriale verkoop door de curator.17 Het zou goed zijn als de Hoge Raad op dit punt nog helderheid verschaft.18 In het Motorpassagierschip-arrest heeft de rechter-commissaris de door de curator verzochte toestemming gegeven.19 Het lijkt mij dat curatoren de betreffende toestemming tot onderhandse executoriale verkoop in de praktijk ook zullen verzoeken. Bovengenoemde opvattingen richten zich vooral op art. 3:268 lid 2 en lid 5 BW. In paragraaf 7.5 analyseer ik welke rol art. 3:270 BW speelt bij credit bidding.20

Naast de wijzen van executoriale verkoop bestaat de mogelijkheid van niet-executoriale verkoop, bijvoorbeeld doordat de hypotheekgever op grond van een overeenkomst tussen de hypotheekhouder en –gever tot verkoop overgaat. Een alternatief is dat de hypotheekgever aan de hypotheekhouder een (onherroepelijke) volmacht verstrekt om de woning onderhands te verkopen en te leveren. Dit van de executoriale verkoop afwijkende alternatief komt niet in strijd met het toe-eigeningsverbod, omdat geen sprake is van toe-eigening maar van verkoop. Ook komt de verkoop niet in strijd met het verbod op een andere wijze van verhaal, omdat geen sprake is van verhaal.21 Een nadeel van niet-executoriale verkoop is dat de hypotheekhouder die wil overgaan tot onderhandse verkoop “vrij van hypotheken en beslagen” daarvoor een volmacht tot royement van de hypotheekhouders moet hebben en dat beslagen worden opgeheven.22 Daarentegen vindt zuivering bij levering van een registergoed als gevolg van een executoriale verkoop en voldoening van de koopprijs wél plaats.23 Dit is een belangrijke reden om de verkoop te kunnen kwalificeren als executoriaal.

De vraag of een verkoop wel of niet executoriaal is, speelt voorts een grote rol voor de vraag of verrekening ingevolge art. 53 en 54 Fw al dan niet is toegestaan.24 Immers, als een bankrekening wordt gecrediteerd als gevolg van een opdracht van een derde, dan ontstaat daardoor een schuld van de bank aan de rekeninghouder. Het ontstaan van zo’n schuld is schuld overneming in de zin van art. 54 Fw.25 Dit is niet anders wanneer de creditering het gevolg is van de betaling aan de rekeninghouder van een door hem verkocht goed waarop een pand- of hypotheekrecht van de bank rustte.26 Bij een executoriale verkoop is art. 54 Fw niet van toepassing.27 Bij een niet-executoriale verkoop zijn ter voorkoming van de gevolgen van art. 54 Fw door de Hoge Raad in ING/Gunning q.q. alternatieven gepresenteerd.28 De verkoopopbrengst van de verhypothekeerde of verpande goederen komt ten eerste “verrekeningsproof” aan de bank toe wanneer de koper de koopsom niet betaalt aan de verkoper maar rechtstreeks aan de bank. Ten tweede is dit het geval als de vordering tot betaling van de koopsom wordt verpand aan de bank, waarna de koper aan de bank betaalt op grond van haar inningsbevoegdheid (openbaar pandrecht) of betaalt aan de verkoper/eigenaar op diens rekening bij de bank.29 De bank mag dan altijd – ook in het zicht van of tijdens faillissement – in rekening-courant verrekenen.30