10.4.2.3 De in het verkeer geldende opvattingen

Welk beeld inzake de verkeersopvattingen ten aanzien van de onredelijkheid van toerekening aan de hulpverlener op grond van artikel 6:77 BW blijkt uit de jurisprudentie en literatuur? Het is opvallend dat hier sprake is van grote differentiatie van de waardering van deze toets. In de jurisprudentie wordt de toerekening aan de hulpverlener overwegend onredelijk bevonden, terwijl in de literatuur de toerekening aan de hulpverlener overwegend redelijk wordt bevonden.

De waarde die moet worden gehecht aan het beeld dat de jurisprudentie geeft, dient gerelativeerd te worden door de omstandigheid dat in veel uitspraken waarin toerekening aan de hulpverlener werd afgewezen, de redelijkheidstoets van artikel 6:77 BW is vervangen door een verwijtbaarheidstoets (paragraaf 4.6.4.5). Zo achtte de Rechtbank Arnhem relevant dat het state of the art was om deze zaak te kiezen;1 de Rechtbank Zeeland-West-Brabant dat de hulpverlener van de gevolgen van de ongeschiktheid op de hoogte was;2 de Rechtbank Rotterdam dat de hulpverlener de gestelde risico’s niet hoefde te kennen;3 de Rechtbank Amsterdam dat de hulpverlener op de deskundigheid van de notified body mocht vertrouwen, van hem niet kon worden verwacht dat hij nogmaals onderzoek zou verrichten, van hem niet kon worden verwacht dat hij bedacht was op fraude en er geen sprake was van verwijtbaar handelen;4 de Rechtbank Noord-Nederland of de orthopedisch chirurg als behandelend arts een zelfstandig verwijt kon worden gemaakt en of de arts wist of kon weten dat er sprake was van een gebrekkige zaak;5 de Rechtbank Amsterdam dat de bij de arts te veronderstellen deskundigheid geen betrekking hoefde te hebben op het aan de hulpzaak verbonden risico, de arts mocht vertrouwen op het oordeel van de notified body, de hulpverlener niet op grond van concrete omstandigheden hoefde te twijfelen aan de veiligheid en het gebruik van deze hulpzaken state of the art was;6 en de Rechtbank Limburg dat de hulpverlener niet op de hoogte hoefde te zijn van het gebrek, zijn keuze gerechtvaardigd was vanwege de aanwezigheid van een keurmerk, hij op dat keurmerk mocht vertrouwen en van hem niet hoefde te worden verlangd dat hij zelf onderzoek deed.7

Deze redeneringen staan in schril contrast met de jurisprudentie die buiten de medische context in het kader van artikel 6:77 BW tot stand is gekomen.8 In overeenstemming met het karakter van een risicoaansprakelijkheid, wordt de relevantie van verwijtbaar handelen van de schuldenaar buiten de medische context consequent van de hand gewezen. Verwijtbaarheid is relevant bij de beoordeling van de toerekening op grond van schuld. Het ontbreken van verwijtbaar handelen sluit daarom alleen de toerekening op grond van schuld uit en niet de toerekening op grond van risico wegens rechtshandeling, verkeersopvatting of de wet. Dit geldt ook binnen de medische context. Toerekening aan de schuldenaar op grond van de wet kan daarom ook buiten de medische context alleen worden afgewezen indien dit krachtens de inhoud en strekking van de rechtshandeling, de verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval onredelijk zou zijn. Indien het ontbreken van verwijtbaarheid in dat verband relevant zou zijn, zou artikel 6:77 BW als aparte toerekeningsgrond geen toegevoegde waarde hebben naast de toerekenbaarheid op grond van schuld.

In de literatuur wordt reeds meer dan 30 jaar door een grote meerderheid bepleit dat toerekening aan de hulpverlener in de regel niet onredelijk is (zie paragraaf 4.6.4.4). De meest voorkomende argumenten ter onderbouwing van deze opvatting zijn de aanwezigheid van een praktijk van verzekeren aan de zijde van de hulpverlener en de mogelijkheid tot verhaal op de producent. Slechts een kleine minderheid bepleit het tegenovergestelde. Deze minderheidsopinie is sterk gestoeld op de in de memorie van antwoord verkondigde opvatting dat toerekening aan de hulpverlener mogelijk onredelijk is. De omstandigheid dat het merendeel van de auteurs zich niet kan vinden in deze opvatting, zou een aanwijzing kunnen zijn dat toerekening aan de hulpverlener naar verkeersopvattingen niet, althans niet meer, onredelijk is.

Uit het Vliegtuigvleugel-arrest kan worden afgeleid dat een discrepantie tussen de mogelijke schade van de schuldeiser en de hoogte van de tegenprestatie een aanwijzing kan zijn dat toerekening aan de schuldenaar naar verkeersopvattingen onredelijk is. Een dergelijke discrepantie zou denkbaar kunnen zijn in de medische context, bijvoorbeeld als een kleine, eenvoudige ingreep tot ernstige invaliditeit en omvangrijke schade kan leiden. Echter, vanwege de overige omstandigheden van het geval, zoals de eventuele centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis ex artikel 7:462 BW en de dekking door een aansprakelijkheidsverzekering, hoeft de aanwezigheid van een discrepantie bij de beoordeling van de redelijkheid van toerekening aan de hulpverlener niet doorslaggevend te zijn.

Een aanwijzing voor de verkeersopvatting ten aanzien van de redelijkheid van toerekening aan de schuldenaar op grond van artikel 6:77 BW kan ook gevonden worden in de toets van de wederzijdse deskundigheid van partijen. De omstandigheid dat de schuldenaar een professionele partij is, is een aanwijzing dat toerekening aan hem niet onredelijk is. In de literatuur is betoogd dat dit ervoor pleit dat toerekening aan een hulpverlener niet onredelijk is. Dit lijkt mij juist. Het sluit aan bij de rechtseconomische benadering van het aansprakelijkheidsrecht waaruit een voorkeur voor een risicoaansprakelijkheid van de laedens voortvloeit als deze partij in verhouding tot de gelaedeerde een informatievoorsprong heeft. De relatie tussen de hulpverlener en de patiënt wordt gekenmerkt door een verschil in informatie en deskundigheid in het voordeel van de hulpverlener; het is de voornaamste reden dat de patiënt een overeenkomst met de hulpverlener sluit.

Hoewel de hulpverlener geen technicus is, zal hij aanzienlijk beter op de hoogte zijn van de (eigenschappen van) de zaken die hij gebruikt dan de patiënt. In hun onderlinge verhouding is hij degene die de medische hulpzaken kiest, die getraind is in het gebruik van medische hulpzaken en die de gebruiksinstructies ontvangt en bestudeert. Uit het Convenant Veilige Toepassing van Medische Technologie in de medisch specialistische zorg van de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra blijkt de professionaliteit bij de inkoop en het gebruik van medische hulpmiddelen. Volgens het convenant dient de zorginstelling voor aanschaf van een medisch hulpmiddel een dossier op te maken met daarin de noodzaak van de verwerving, het programma van eisen van de zorginstelling, een risicoanalyse, de bekwaamheidseisen met bijbehorende scholing van de toekomstige gebruikers en technici alsmede een periodiek evaluatieplan.9 Bovendien dient de zorginstelling zeker te stellen dat de gebruiksaanwijzing van het hulpmiddel bekend is bij de toekomstige gebruikers en dat het medische hulpmiddel functioneert conform de specificaties van de leverancier en de eisen van de zorginstelling.10 Daarnaast moet een procedure gehanteerd worden die leidt tot aantoonbare bevoegdheid en bekwaamheid van gebruikers van medisch hulpmiddelen.11 Reeds voor dit convenant oordeelde de Inspectie voor de Gezondheidszorg dat zorginstellingen systematisch moeten controleren of de gebruikers van medische hulpmiddelen daartoe deskundig zijn; een BIG-registratie van de hulpverlener is voor het vaststellen van zijn deskundigheid niet afdoende.12

Uit een onderzoek van het RIVM blijkt dat in alle door het RIVM bezochte ziekenhuizen werd gewerkt met een multidisciplinair team dat (onder andere) bestaat uit gebruikers van medische hulpmiddelen en deskundigen op het gebied van techniek, informatica en steriele medische hulpmiddelen.13 Indien een individuele hulpverlener een medisch hulpmiddel aanschaft zonder daarover met het team te overleggen, wordt dat door de zorginstellingen niet als problematisch gezien, aangezien ‘de gebruiker zelf het meest deskundig is ten aanzien van de functionaliteit van het product’.14

Als toerekening aan de hulpverlener op grond van artikel 6:77 BW wordt afgewezen, zou het voor de ondeskundige patiënt die schade heeft geleden door het gebruik van een medische hulpzaak problematisch kunnen zijn om vast te stellen 1) dat de schade het gevolg is van een foutief gebruik van die zaak en niet van een gebrek in de zaak, 2) wat dit foutieve gebruik inhoudt – waarbij het niet zelden om een technologisch complexe situatie zal gaan – en 3) dat de hulpverlener hierdoor een op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. Dit zou niet alleen vanuit een juridisch, maar ook vanuit een rechtseconomisch perspectief onwenselijk kunnen zijn omdat het de prikkelwerking van de norm ten behoeve van de zorgvuldige omgang met hulpzaken kan frustreren als het de patiënt ervan weerhoudt een vordering in te dienen. Dit laatste lijkt in Engeland, waar de (publieke) hulpverlener enkel aansprakelijk is op grond van schuld en waar vrijwel geen jurisprudentie bestaat over de aansprakelijkheid voor het gebruik van hulpzaken, aan de orde te zijn. De Duitse patiënt kan in deze situatie geholpen worden door een omkering van de bewijslast ten aanzien van de toerekenbare zorgplichtschending van de hulpverlener. Hoewel de bewijslast ten aanzien van de niet-toerekenbaarheid in Nederland al bij de hulpverlener ligt, rust de bewijslast ten aanzien van de zorgplichtschending in het kader van de tekortkoming op de patiënt. Indien toerekening aan de hulpverlener op grond van artikel 6:77 BW onredelijk zou zijn en hij enkel aansprakelijk zou zijn voor het gebruik van hulpzaken indien hij onzorgvuldig heeft gehandeld, zou een bewijsverlichting ten aanzien van de zorgplichtschending ook in Nederland wenselijk zijn als men waarde hecht aan het niet praktisch onmogelijk maken van een vordering van de patiënt.15 De wederzijdse deskundigheid van partijen in het voordeel van de hulpverlener lijkt echter een aanwijzing te zijn dat toerekening aan de hulpverlener op grond van artikel 6:77 BW krachtens verkeersopvattingen niet onredelijk is.

In de memorie van antwoord bij artikel 6:77 BW is opgemerkt dat het bij hulpzaken die door de producent met een gebrek in het verkeer zijn gebracht voor de hand kan liggen om de producent aan te spreken en een vordering jegens de hulpverlener af te wijzen. Hieruit is in de literatuur en jurisprudentie afgeleid dat toerekening aan een hulpverlener krachtens verkeersopvattingen onredelijk is. Een ander geluid uit de literatuur en jurisprudentie is echter dat de memorie van antwoord geen accurate weergave meer is van de huidige maatschappelijke opvattingen. In de memorie is opgemerkt dat “de weg voor een verdere ontwikkeling [wordt] opengelaten. De ondergetekende geeft daaraan ook de voorkeur, omdat hetgeen hier van geval tot geval behoort te gelden mede afhankelijk zal zin van de maatschappelijke opvattingen, terwijl deze opvattingen thans in beweging zijn”.16 De verkeersopvattingen op dit terrein zouden zijn geëvolueerd en de gedachte dat men een hulpverlener niet aansprakelijk kan houden voor het gebruik van een ongeschikte hulpzaak heeft in de literatuur thans nog weinig aanhangers. De mogelijke aansprakelijkheid van de producent zou niet pleiten voor onredelijkheid, maar juist voor redelijkheid van toerekening aan de hulpverlener. Dit zou namelijk betekenen dat de hulpverlener een mogelijkheid tot verhaal heeft en de schade niet zelf hoeft te dragen, waardoor ‘het onredelijkheidsmoment verder [zou] opschuiven’.17

Ten aanzien van deze opvattingen dient in de eerste plaats opgemerkt te worden dat onzeker is of de in de memorie aangegeven opvatting representatief is voor de op dat moment geldende verkeersopvatting. Zo overwoog de meerderheid van de Commissie voor Justitie kort daarvoor dat de schuldenaar ‘zonder enige restriktie’ aansprakelijk zou moeten worden gesteld voor de ondeugdelijkheid van zaken die hij gebruikt heeft bij de uitvoering van de verbintenis.18 Een straffe risico- formule zou in lijn zijn met de maatschappelijke tendens ‘naar een zienswijze waarin het aannemen van een risico-aansprakelijkheid normaal en billijk wordt geacht’. Als voorbeeld daarvan noemt de Commissie de dokter die aansprakelijk zou moeten zijn voor de deugdelijkheid van de door hem bij zijn behandeling gebruikte ampullen.19 De door de Commissie beschreven tendens wordt bevestigd in de analyse van de literatuur en jurisprudentie voor invoering van het NBW in paragraaf 4.2.2.

Daarnaast dient de waarde die aan de memorie gestelde opvatting wordt gehecht gerelativeerd te worden door het feit dat deze opvatting meer dan 40 jaar oud is.20 ‘De wetgever heeft bewust gebruik gemaakt van een verwijzing naar de verkeersopvatting op die plaatsen waarin ontwikkeling van het recht of van de opvattingen over behoren te verwachten viel’, aldus Memelink ten aanzien van artikel 6:77 BW.21 De rechtsontwikkeling was ten tijde van de introductie van artikel 6:77 BW nog niet voldoende uitgekristalliseerd om de codificatie van een algemene regel mogelijk of wenselijk te maken.22 Het lijkt niet overtuigend om op grond van een in de jaren 70 gestelde opvatting in 2018 te oordelen dat toerekening aan de hulpverlener krachtens verkeersopvattingen onredelijk is. Verkeersopvattingen zijn naar hun aard aan veranderingen door tijdsverloop onderhevig en de vraag die in het kader van artikel 6:77 BW beantwoord moet worden, is wat anno 2018 de verkeersopvattingen zijn ten aanzien van de (on)redelijkheid van toerekening aan de hulpverlener vanwege de mogelijke aansprakelijkheid van de producent.

Het afwijzen van toerekening aan de hulpverlener vanwege de mogelijke aansprakelijkheid van de producent zou een kanalisatie van artikel 6:77 BW naar artikel 6:185 e.v. BW impliceren. Voor de rechtvaardiging van een dergelijke kanalisatie bij artikel 6:77 BW zouden de artikelen 6:173 BW en 7:24 BW kunnen pleiten die resp. zien op de aansprakelijkheid van de bezitter voor gebrekkige zaken en de aansprakelijkheid van de verkoper voor non-conforme zaken. In het tweede lid van beide artikelen is, indien de regeling van productaansprakelijkheid van toepassing is, de aansprakelijkheid gekanaliseerd naar de producent. De reden hiervoor is dat de producent zich kan vrijtekenen voor aansprakelijkheid jegens de verkoper of (bedrijfsmatige) bezitter, terwijl deze partijen zich niet vrij kunnen tekenen jegens de gelaedeerde, waardoor zij in een beknelde positie terecht zouden komen. Deze beknelling gaat schuil in het feit dat zij de schade zouden moeten dragen. Deze beknelling zou ook op kunnen treden bij aansprakelijkheid op grond van artikel 6:77 BW. Zo kan de hulpverlener zich ex artikel 7:463 BW niet vrijtekenen jegens de patiënt, maar kan de producent zich jegens de hulpverlener wel vrijtekenen. Bij de kanalisatie van artikel 6:173 BW en artikel 7:24 BW als argument voor het aannemen van een kanalisatie bij artikel 6:77 BW zijn echter enkele kanttekeningen te plaatsen.

In de eerste plaats is op de kanalisatie van artikel 6:173 BW en artikel 7:24 BW in de literatuur veel kritiek geuit. In de tweede plaats is de kanalisatie van artikel 6:173 BW vanuit een systematisch oogpunt een vreemde eend in de bijt. Ook de ouder, de bezitter van een dier, de werkgever,23 de bezitter van een opstal, de gebruiker van een gevaarlijke stof, de exploitant van een stortplaats en van een mijnbouwwerk zijn risicoaansprakelijk jegens de gelaedeerde terwijl zij deze schade niet op een derde kunnen verhalen en zich evenmin jegens de gelaedeerde kunnen disculperen.24 Desalniettemin heeft de wetgever het risico aan hen toebedeeld omdat zulks in verhouding tot de gelaedeerde, op grond van verschillende overwegingen, het meest wenselijk werd geacht. Ook het in het kader van de kanalisatie van artikel 6:173 BW aangevoerde argument dat het hanteren van dubbele risicoaansprakelijkheden moet worden vermeden, is niet geheel in lijn met de rest van afdeling 6.3.2 BW. Zo wordt ten aanzien van een gebrekkige opstal en een gevaarlijke stof ook een dubbele risicoaansprakelijkheid gehanteerd.

In de derde plaats is de verkoper een andersoortige wederpartij dan de hulpverlener. De verkoper is slechts een doorgeefluik, hetgeen een belangrijke reden was voor het aannemen van de kanalisatie in artikel 7:24 BW.25 De hulpverlener is niet slechts een doorgeefluik van zaken, maar een deskundige opdrachtnemer die door iemand wordt ingeschakeld om een behandeling te verrichten. Dit geeft de overeenkomst een andersoortig karakter dat beter aansluit bij de overeenkomst inzake aanneming van werk dan bij de koopovereenkomst. Zowel de overeenkomst inzake aanneming van werk, als de GBO, dragen een dienstverleningskarakter.26 In het kader van de vraag of artikel 6:77 BW een kanalisatie bevat of dient te bevatten, is het dan ook relevant om vast te stellen dat de aannemer van werk op grond van artikel 7:760 BW risicoaansprakelijk is voor het gebruik van ondeugdelijke zaken en deze aansprakelijkheid niet wordt gekanaliseerd naar de producent. Dit terwijl ook de aannemer in een beknelde positie terecht zou kunnen geraken.27

In de vierde plaats is van belang dat er krachtens het regime van de Richtlijn Productaansprakelijkheid een belangrijk verschil bestaat tussen de aansprakelijkheid van de verkoper (leverancier) en de aansprakelijkheid van de hulpverlener of de aannemer van werk. Doordat de beoordelingsmarge van de lidstaten ten aanzien van de aansprakelijkheid voor gebrekkige producten volledig door de Richtlijn wordt bepaald en de leverancier onder de reikwijdte van de Richtlijn valt, mag het nationale recht geen aansprakelijkheid van de leverancier jegens de consument aannemen die afwijkt van de wijze waarop de richtlijn de verhouding tussen de producent en de leverancier heeft geschetst.28 Dit betekent dat het nationale recht geen risicoaansprakelijkheid aan de leverancier mag opleggen op gelijke voet als de aansprakelijkheid van de producent. De regel van de Hoge Raad dat een tekortkoming die het gevolg is van de levering van een gebrekkig product in een B2B verhouding krachtens risico aan de verkoper wordt toegerekend,29 zou in een B2C verhouding waarschijnlijk dus niet toegestaan zijn. Dit regime geldt niet voor actoren wier juridische positie niet door de richtlijn wordt gereguleerd. Een schuldenaar die bij de uitvoering van een dienst een gebrekkig product gebruikt waarvan hij niet de producent is, zoals de hulpverlener of de aannemer van werk, valt buiten de werkingssfeer van de Richtlijn en de Richtlijn verzet zich niet tegen een nationale regeling die voorziet in de risicoaansprakelijkheid van een dergelijke dienstverlener.30

In de vijfde plaats is relevant dat de hulpverlener op grond van artikel 6:76 BW en 6:170 BW ook aansprakelijk is voor verpleegkundigen (en andere hulppersonen), terwijl hij deze aansprakelijkheid niet uit kan sluiten jegens een patiënt en evenmin op de verpleegkundige kan verhalen als deze niet opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld. Zijn ‘beknelling’ staat niet aan aansprakelijkheid in de weg en de vraag is waarom dat wel het geval zou moeten zijn als het niet om een hulppersoon, maar om een hulpzaak gaat. Hoewel er verschillen bestaan tussen de aansprakelijkheid voor personen en de aansprakelijkheid voor zaken en niet noodzakelijkerwijs wordt betoogd dat beide eenzelfde reikwijdte zouden moeten hebben, laat dit onverlet dat een ‘beknellingsverweer’ vanwege het ontbreken van een verhaalsmogelijkheid niet goed te verklaren is met het oog op de overige aansprakelijkheden van titel 6.1.9 en 6.3.2 BW.

In de zesde plaats impliceert het aannemen van een kanalisatie in artikel 6:77 BW vanwege beknelling van de hulpverlener dat de patiënt zijn contractuele wederpartij niet aan kan spreken omdat zijn wederpartij zich kan verschuilen achter de omstandigheid dat hij akkoord is gegaan met een exoneratie van een leverancier of producent.31 Dit lijkt niet aan te sluiten bij een van de ontstaansredenen van artikel 6:77 BW: de schuldenaar zou zich niet achter anderen, zoals leveranciers en producenten, moeten kunnen verschuilen.32 Indien de hulpverlener ervoor heeft gekozen om zijn mogelijkheid tot verhaal te beperken door akkoord te gaan met een vrijtekeningsbeding in zijn overeenkomst met een producent, komt dat voor zijn rekening en dient hem dat niet een verweer te verschaffen jegens een andere contractuele wederpartij, de patiënt.33 Bovendien biedt artikel 6:233 lid 1 of artikel 6:248 lid 2 BW mogelijk soelaas aan de hulpverlener in de situatie dat hij geconfronteerd is met een exoneratiebeding van zijn voorman, terwijl hij deze exoneratie niet heeft kunnen ‘doorgeven’ aan de patiënt. Op grond van deze artikelen zou mogelijk voorkomen kunnen worden dat de voorman zich jegens de hulpverlener op het exoneratiebeding kan beroepen.34

In de zevende plaats is vanuit het oogpunt van consumentenbescherming van belang dat een vordering tot schadevergoeding jegens de producent een kortere verjaringstermijn heeft dan de vordering op grond van artikel 6:77 BW. De vordering tot schadevergoeding jegens de producent verjaart 3 jaar nadat de patiënt bekend is geworden of had moeten worden met het gebrek, de schade en de producent en vervalt in ieder geval 10 jaar nadat de medische zaak in het verkeer is gebracht.35 De vordering tot schadevergoeding jegens de hulpverlener op grond van artikel 6:77 BW verjaart 5 jaar nadat de patiënt bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon.36 Belangrijk in dit kader is echter vooral dat een vordering op de hulpverlener tot vergoeding van letsel geen lange verjaringstermijn kent en derhalve niet kan verjaren voordat de patiënt zowel met de schade, als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden.37 Als de patiënt alleen de producent aan kan spreken voor de schade die hij lijdt ten gevolge van een medische hulpzaak en het gebrek of de schade openbaart zich pas na 10 jaar, hetgeen niet ongebruikelijk is bij letselschade, dan kan hij de producent enkel nog aanspreken als deze een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd ex artikel 6:162 BW. Dat hij voor een geslaagd beroep hierop in beginsel schuld van de producent zal dienen te bewijzen, kan hem in moeilijkheden brengen.38

Tot slot is vanuit een rechtseconomisch perspectief relevant dat een aansprakelijkheid van de schuldenaar, zoals de hulpverlener, niet noodzakelijkerwijs in de weg staat aan het verstrekken van prikkels aan de producent ter vermijding van schade. Dit is in hoofdstuk 9 naar voren gekomen. Aangezien de producent doorgaans het beste in staat is om de schade ten gevolge van medische hulpmiddelen te voorkomen, dient hij geprikkeld te worden tot zorgvuldig gedrag. Zijn aansprakelijkheid op grond van de Richtlijn Productaansprakelijkheid genereert deze prikkel. Een eventuele aansprakelijkheid van de hulpverlener staat daar niet aan in de weg vanwege de mogelijkheid tot regres. De aansprakelijkheid van de hulpverlener kan zelfs bijdragen aan de totstandkoming van optimale prikkel aan de producent. Mogelijk is namelijk dat het bezwaarlijk is voor de patiënt om een directe actie jegens de onbekende producent te initiëren met het oog op de complexiteit en kosten daarvan en de stap naar de onbekende producent groter is dan de stap naar de directe wederpartij. Indien dit ertoe leidt dat de patiënt niet voldoende gebruik maakt van de regel van productaansprakelijkheid, wordt de prikkel voor de producent gefrustreerd. Indien het mogelijk is om de directe wederpartij aan te spreken, kan de patiënt de voor hem kortste weg kiezen naar de hulpverlener, waarna deze de schade zal verhalen op de producent. De voordelen hiervan zijn duidelijk: de patiënt heeft een gemakkelijke en mogelijk minder kostbare verhaalsmogelijkheid tot zijn beschikking en de producent krijgt desalniettemin de prikkel om zaken van toereikende kwaliteit op de markt te brengen. Bovendien geeft dit ook een prikkel aan de hulpverlener om een betrouwbare producent te kiezen, voldoende informatie en deskundigheid te verwerven ten aanzien van de medische hulpmiddelen en deze hulpmiddelen zorgvuldig te gebruiken om daarmee de kans op het ontstaan van schade bij de patiënt en het risico op aansprakelijkheid te verkleinen. Dit werkt ook andersom; door de mogelijkheid van regres, wordt ook de producent geprikkeld om de hulpverlener afdoende informatie te verschaffen om het schaderisico te verkleinen. Daarnaast kan de schuldenaar door aansprakelijkheid geprikkeld worden tot het niet of onder striktere voorwaarden accepteren van een exoneratiebeding van de producent. Indien de hulpverlener akkoord gaat met een exoneratiebeding van de producent, kan dit verdisconteerd kan worden in de prijs van het product en tot een optimale interne allocatie van het risico leiden. Derhalve staat de aansprakelijkheid van de hulpverlener niet noodzakelijkerwijs in de weg aan het prikkelen van de producent. Bovendien tast de aansprakelijkheid van de hulpverlener het bestaan van de directe actie op grond van artikel 6:185 BW niet aan en blijft het aansprakelijkheidsrisico dat daaruit voortvloeit voor de producent derhalve behouden.

In de literatuur is naar voren gebracht dat op de aansprakelijkheid van de hulpverlener op grond van artikel 6:77 BW een uitzondering dient te worden gemaakt indien de schade van de patiënt het gevolg is van de verwezenlijking van een ontwikkelingsrisico. Het zogeheten ontwikkelingsrisicoverweer komt voort uit de regeling inzake productaansprakelijkheid en is in het leven geroepen vanwege de angst voor een rem op de ontwikkeling van nieuwe producten. Betoogd is dat dit verweer ook de hulpverlener zou dienen toe te komen omdat zijn aansprakelijkheid niet groter zou dienen te zijn dan die van de producent.

Of de toerekening aan de hulpverlener naar verkeersopvattingen onredelijk is indien de ongeschiktheid van de gebruikte hulpzaak het gevolg is van de verwezenlijking van een ontwikkelingsrisico, is een complexe vraag. Het feit dat de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor een ontwikkelingsrisico via een regresvordering alsnog zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de producent kan hier een argument voor zijn. De hulpverlener zal de producent immers niet op grond van de regeling inzake productaansprakelijkheid aanspreken maar op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad, waarbij de producent in beginsel geen beroep op het ontwikkelingsrisicoverweer zal toekomen. Bij een vordering uit hoofde van wanprestatie zal bovendien geen schuld van de producent vereist zijn en zal de levering van een gebrekkig product in beginsel afdoende zijn voor het aannemen van aansprakelijkheid. Derhalve zou een aansprakelijkheid van de hulpverlener alsnog kunnen leiden tot de bevreesde rem op de ontwikkeling van nieuwe producten. Daarbij dienen twee kanttekeningen te worden geplaatst. In de eerste plaats zou de rechter betekenis toe kunnen kennen aan de omstandigheid dat er sprake is van een ontwikkelingsrisico bij de vaststelling van de verkeersopvattingen in het kader van een vordering uit hoofde van wanprestatie of bij de vaststelling van de onrechtmatigheid of de toerekenbaarheid in het kader van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. In de tweede plaats kan de producent zijn aansprakelijkheid voor ontwikkelingsrisico’s jegens de gebruiker uitsluiten in geval van rechtstreekse levering.

Indien de hulpverlener de schade ten gevolge van een ontwikkelingsrisico niet op de producent kan verhalen, zal zijn aansprakelijkheid groter zijn dan de aansprakelijkheid van de producent. Als dit het gevolg is van de omstandigheid dat de hulpverlener akkoord is gegaan met een exoneratie van de producent, is dit – zoals eerder naar voren kwam – geen reden om de hulpverlener te ontzien. Als dit echter het gevolg is van een principiële opvatting ten aanzien van de aansprakelijkheid van de producent voor ontwikkelingsrisico’s, dan rijst de vraag of er een rechtvaardiging zou zijn voor de verdergaande aansprakelijkheid van een hulpverlener. Een dergelijke rechtvaardiging is voor de verkoper en de bezitter niet aanwezig geacht; zij kunnen een beroep op het ontwikkelingsrisicoverweer doen.39

Daar staat tegenover dat een aannemer geen beroep op het ontwikkelingsrisicoverweer toekomt. Indien de aannemer de zaak kiest en vrij was in deze keuze, dan komt het risico voor zijn rekening aangezien hij met het oog op zijn vakkennis doorgaans weet dat het om nieuwe, nog onbekende zaken gaat.40

Een rechtvaardiging voor aansprakelijkheid van de hulpverlener voor ontwikkelingsrisico’s zou kunnen schuilen in de omstandigheid dat het aannemen van een ontwikkelingsrisicoverweer voor de hulpverlener ertoe leidt dat het risico middels de tenzij-formule naar de patiënt wordt verschoven. Hierdoor ontstaat een leemte in zijn rechtsbescherming; de patiënt die (toevallig) wordt geconfronteerd met de verwezenlijking van een ontwikkelingsrisico kan zijn schade zowel niet op de producent van de zaak, als op zijn hulpverlener verhalen. Hoewel dit op zichzelf geen argument is om het risico bij de hulpverlener neer te leggen, rechtvaardigt het wel de vraag of de patiënt, in verhouding tot de hulverlener, het beste in staat is om het risico te dragen. Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. Daarbij is in de eerst plaats relevant dat de aansprakelijkheid van de hulpverlener krachtens artikel 7:462 BW een centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis in het leven roept. In de tweede plaats is van belang dat de kosten van de verwezenlijking van het risico door de hulpverlener kunnen worden verhaald op een aansprakelijkheidsverzekeraar en de kosten van de premie van die verzekering kunnen worden gespreid via de prijs van de dienst die de hulpverlener aanbiedt. De prijs van deze dienst wordt voldaan door de zorgverzekeraars, die deze kosten via de premie kunnen spreiden over alle verzekerden. Als niet de hulpverlener, maar de individueel gedupeerde patiënt het risico draagt, dan zal een deel van de schade door alleen deze patiënt worden gedragen, zoals de immateriële schade. De patiënt zal slechts een deel van zijn totale kosten op een zorgverzekeraar kunnen verhalen. Deze kosten kunnen door de zorgverzekeraar via de premie gespreid worden. De patiënt is niet in staat om de schade die hij zelf draagt te spreiden. Dit leidt tot de aanname dat er meer schade zal worden gespreid indien de hulpverlener het risico draagt. Afgezien van de economische wenselijkheid hiervan vanwege het reduceren van de impact van de schade, sluit dit aan bij het karakter van het ontwikkelingsrisico als een maatschappelijk risico. De maatschappij heeft baat bij de ontwikkeling van nieuwe producten. Op grond van een maatschappelijk profijtbeginsel zou betoogd kunnen worden dat de met deze ontwikkeling gepaard gaande risico’s door de maatschappij dienen te worden gedragen. Dit wordt – in verhouding tot de patiënt – het beste bereikt door aansprakelijkheid van de hulpverlener, omdat zoals gezegd dan de meeste schade wordt gespreid over de meeste mensen. Als de patiënt het risico draagt, wordt een deel van de schade niet door de maatschappij gedragen, maar door de individuele patiënt bij wie het risico zich (toevallig) verwezenlijkt.

De aansprakelijkheid van de hulpverlener zou als bijkomend voordeel kunnen hebben dat hij geprikkeld wordt om zorgvuldig te handelen bij de inkoop van nieuwe producten. Hierin schuilt tevens een gevaar. De risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener voor ontwikkelingsrisico’s zou het gebruik van nieuwe, innovatieve hulpmiddelen kunnen remmen en tot defensieve geneeskunde kunnen leiden omdat de hulpverlener de risico’s van de hulpmiddelen die reeds langer in gebruik zijn en waar hij meer ervaring mee heeft beter kan inschatten. De angst voor dit chilling effect van aansprakelijkheid heeft geleid tot het aannemen van een ontwikkelingsrisicoverweer voor de producent en zou ook voor het aannemen van een dergelijk verweer voor de hulpverlener kunnen pleiten. Of dit effect daadwerkelijk optreedt, is uiteindelijk een empirische vraag die in dit proefschrift niet kan worden beantwoord. Bovendien zou een soortgelijk probleem op kunnen treden aan de zijde van de patiënt indien het verweer wordt aangenomen en het risico bij de patiënt wordt neergelegd. Hij zal vanwege zijn informatieachterstand in nog mindere mate dan de hulpverlener en de producent een ontwikkelingsrisico kunnen voorzien en derhalve de volle prijs van zijn behandeling (prijs van de dienst + mogelijke schade) niet correct kunnen inschatten, hetgeen tot een defensieve houding zou kunnen leiden.41

Op grond van voornoemde overwegingen is het niet mogelijk om een eenduidig antwoord te geven op de vraag of een ontwikkelingsrisico voor rekening van de hulpverlener of voor rekening van de patiënt dient te komen. De omstandigheid dat de patiënt niet voor alle schade verzekerd is en de hulpverlener wel verzekerd is en de premie kan spreiden via de prijs van zijn dienst,42 zou de toerekening aan de hulpverlener kunnen rechtvaardigen. Toerekening aan de hulpverlener met het enkele doel om schade te spreiden kan echter een erg duur instrument zijn. Doordat het om onbekende risico’s gaat, zal de noodzakelijke informatie om aan risicodifferentiatie te doen bij de aansprakelijkheidsverzekeraar van de hulpverlener naar alle waarschijnlijkheid ontbreken, waardoor de controle van het moreel risico problematisch kan zijn en de premie mogelijk erg hoog kan worden, zoals naar voren kwam in paragraaf 9.2.1. Als daardoor de prijs van de dienst hoger zou worden dan de volle prijs van de patiënt indien hij het risico zelf zou dragen,43 kan toerekening aan de hulpverlener vanuit een rechtseconomisch perspectief niet wenselijk zijn. Dat laat uiteraard onverlet dat het dit vanuit een rechtvaardigheidsperspectief wel kan zijn.

Als betoog voor redelijkheid van toerekening op grond van de verkeersopvattingen is het verzekeringsgedrag van de beroepsgroep waartoe de hulpverlener behoort aangevoerd. Naast de omstandigheid dat een praktijk van verzekeren in de beroepsgroep gebruikelijk is, zou een hulpverlener in verhouding tot een patiënt tevens de meest aangewezen partij zijn om zich tegen de schade die het gevolg is van een ongeschikte zaak te verzekeren.

Ten aanzien van dit argument is van belang dat enkel het verzekeringsgedrag in het algemeen, in de kring waartoe de schuldenaar behoort, relevant is voor de beoordeling van de redelijkheid van toerekening op grond van de verkeersopvattingen. Uit de enkele aanwezigheid van een individuele verzekering in een bepaalde verhouding kan nog geen verkeersopvatting afgeleid worden;44 deze omstandigheid kan hooguit als nevenargument, bijvoorbeeld in relatie tot een discrepantie tussen de beloning en schade, meegewogen worden bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van toerekening aan de hulpverlener. Een aansprakelijkheidsverzekering is (inmiddels) gebruikelijk in de kring waartoe de hulpverlener behoort. Mochten de verkeersopvattingen in de jaren 70 duiden op onredelijkheid van toerekening aan de hulpverlener, dan kan de verzekerbaarheid van medische aansprakelijkheid en het verzekeringsgedrag van de medische beroepsgroep een aanwijzing zijn dat de verkeersopvattingen ten aanzien van de redelijkheid van aansprakelijkheid zijn gewijzigd.45

Daarnaast lijkt juist dat een hulpverlener in verhouding tot een patiënt de meest aangewezen partij is om zich tegen de schade te verzekeren. Hoewel de economische problemen van moreel risico en averechtse selectie groter zijn bij een aansprakelijkheidsverzekering dan bij een schadeverzekering, zal een patiënt zich slechts tegen een deel van de schade die voort kan vloeien uit het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak kunnen verzekeren. Voor de ziektekosten, noodzakelijke hersteloperaties en vergelijkbare kosten kan een patiënt een zorgverzekering afsluiten. Deze verzekering zal echter geen andere materiële schade, zoals gederfd inkomen of aanpassingen aan de woning van gelaedeerde ten gevolge van invaliditeit, en immateriële schade dekken. Voor de overige materiële schade kan een patiënt mogelijk een ongevallenverzekering en/of arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluiten,46 maar voor de immateriële schade kan hij zich niet verzekeren. Een hulpverlener kan een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten die doorgaans dekking biedt voor zowel materiële als immateriële schade.

Een groot aantal grondslagen voor de (buitencontractuele) risicoaansprakelijkheden van het BW zijn ook toepasbaar op de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van hulpzaken: de profijttheorie, de verzekerbaarheid, risicospreiding, de draagkrachttheorie en de gevaarzettingsleer. De toepasselijkheid van deze grondslagen zouden een aanwijzing kunnen bevatten dat het risico dat voortvloeit uit het gebruik van ongeschikte hulpzaken krachtens verkeersopvattingen voor rekening van de hulpverlener dient te komen.

Het profijtbeginsel is in gelijke mate van toepassing op de hulpverlener als op andersoortige schuldenaren. Hulpverlening is anno 2018 in meer of mindere mate ook een commerciële aangelegenheid en de hulpverlener kan alleen nog diensten verlenen als hij medische zaken gebruikt. De verzekerbaarheid is reeds besproken. Er geldt een praktijk van verzekeren bij de beroepsgroep waartoe de hulpverlener behoort. Hoewel een praktijk van verzekeren ook bij patiënten in zekere mate aanwezig is, wordt aan de zijde van de patiënt een beperkt deel van de schade gedekt. De spreidingsmogelijkheden van de hulpverlener zijn in het kader van de spreiding van schade ten gevolge van een ontwikkelingsrisico besproken. De hulpverlener heeft als professionele partij de mogelijkheid om de schade te spreiden via de prijs van de door hem aangeboden dienst. Deze mogelijkheid heeft de patiënt als natuurlijk persoon niet. Ten aanzien van ontwikkelingsrisico’s kan de aansprakelijkheid van de hulpverlener echter een te duur instrument voor spreiding kunnen zijn. In dit verband kan relevant zijn of de vordering jegens de hulpverlener door een patiënt of door zijn zorgverzekeraar wordt ingesteld. In dit laatste geval liggen de spreidingsmogelijkheden immers niet alleen bij de schuldenaar, maar ook bij de schuldeiser. Ook de draagkracht van partijen is deels aan de orde gekomen bij de bespreking van het ontwikkelingsrisicoverweer. Indien de schuldenaar een ziekenhuis is, of een arts die in het ziekenhuis werkt, dan zal hij in verhouding tot de patiënt doorgaans de meer draagkrachtige partij zijn. Indien de hulpverlener een zelfstandig werkende arts is, bijvoorbeeld een huisarts, die niet binnen de muren van een ziekenhuis heeft geopereerd, derhalve niet profiteert van de centrale aansprakelijkheid van de rechtspersoon, niet op diens polis is meeverzekerd en niet heeft kunnen profiteren van de grootschalige inkoop van hulpmiddelen, dan is de hulpverlener in verhouding tot de patiënt mogelijk niet de meer draagkrachtige partij. Dit zal per geval moeten worden beoordeeld. Ook in dit verband kan relevant zijn of de vordering jegens de hulpverlener door een patiënt of door zijn zorgverzekeraar wordt ingesteld. Een groot verschil in draagkracht in het nadeel van de schuldenaar kan bijdragen aan het oordeel dat toerekening aan de schuldenaar onredelijk is. Een voorbeeld hiervan zou de casus uit het Vliegtuigvleugel-arrest kunnen zijn: de schuldenaar was een natuurlijke persoon die weinig loon ontving, terwijl de schuldeiser een verzekerde rechtspersoon was. Daar staat tegenover dat een groot verschil in draagkracht in het voordeel van de schuldenaar kan bijdragen aan het oordeel dat toerekening aan de schuldenaar niet onredelijk is. De onderlinge draagkracht van partijen zal niet als enige grondslag voor de vestiging of afwijzing van aansprakelijkheid kunnen gelden, maar – evenals de individuele aanwezigheid van een verzekering – slechts als nevenargument mee kunnen wegen bij de beoordeling van de mogelijke onredelijkheid van toerekening aan de schuldenaar. Daarnaast kan het in het kader van artikel 6:109 BW aan de orde komen.

De gevaarzettingsleer kan bij het gebruik van zaken in de behandelingsovereenkomst op verschillende manieren geïnterpreteerd worden. Gesteld zou kunnen worden dat partijen samen het risico in het leven roepen door een overeenkomst aan te gaan ter uitvoering waarvan een bepaalde zaak wordt gebruikt. Dit veronderstelt dat er ten aanzien van het gebruik van die zaak informed consent bestaat. Echter, ook kan betoogd worden dat, hoewel er in theorie sprake is van een gezamenlijke beslissing, de informatieachterstand van de patiënt en de bedrijfsvoering van het ziekenhuis er feitelijk toe leiden dat de hulpverlener de keuze voor een bepaalde zaak maakt en derhalve in een concrete verhouding het risico in het leven roept. Een derde mogelijkheid is dat, indien de medische zaak ongeschikt is vanwege een gebrek, de producent het gevaar in het leven roept. Doorgaans zal een combinatie van het tweede en derde uitgangspunt van toepassing zijn: hoewel de producent het risico in het leven roept door het product in het verkeer te brengen, brengt de hulpverlener dit risico in de overeenkomst door deze zaak te kiezen en te gebruiken bij de uitvoering van zijn verbintenis. De invloed van de patiënt op die keuze is bij hulpmiddelen zoals ziekenhuisbedden, hechtdraad, operatie-instrumenten, naalden of katheters non-existent. Bij implanteerbare hulpmiddelen is invloed op de keuze denkbaar, maar moet deze invloed gerelativeerd worden door de informatie- en kennisachterstand van de patiënt.

Mogelijkerwijs dient een ziekenhuis een aanbestedingsprocedure te volgen voor de grootschalige inkoop van medische hulpmiddelen omdat deze een bepaalde waarde vertegenwoordigen. Dit zou als een beperking van de keuzevrijheid van de hulpverlener gekwalificeerd kunnen worden. Zoals reeds naar voren kwam, zou een dergelijke beperking een beroep op de tenzij-formule kunnen rechtvaardigen.

Uit een arrest van het HvJ blijkt dat een aanbestedende dienst niet een offerte af mag wijzen op grond van het oordeel dat de aangeboden hulmiddelen niet veilig genoeg zouden zijn, als deze hulpmiddelen de conformiteitsbeoordeling van de Richtlijn Medische Hulpmiddelen succesvol hebben doorlopen en een CE-markering hebben ontvangen.47 Relevant is dat bij de aanbesteding in deze zaak – hetgeen het HvJ ook uitdrukkelijk benoemt – de aanvullende veiligheidseisen op grond waarvan de afwijzing van de offerte plaatsvond, niet in de aankondiging van de aanbesteding waren geformuleerd; in de aankondiging van de aanbesteding werden hulpmiddelen (hechtmateriaal) met een CE-keurmerk geëist.48 Hoewel een offerte niet achteraf mag worden afgewezen met het oordeel dat de aangeboden hulpmiddelen niet veilig zijn als deze hulpmiddelen voldoen aan de voorwaarden van de aankondiging en aan de vereisten die voortvloeien uit de Richtlijn Medische Hulpmiddelen, staat niets het publieke ziekenhuis in de weg om meer gedetailleerde veiligheidsvereisten dan enkel de aanwezigheid van een keurmerk te formuleren in de aankondiging. Zo kan zij de aankoop van borstimplantaten met een minimale levensduur van x aantal jaren of hechtdraad van een specifiek soort materiaal aanbesteden, terwijl ook implantaten met een kortere levensduur en hechtdraad van een ander soort materiaal een CE-markering hebben ontvangen. De hulpverlener behoudt bij een verplichte aanbesteding dus een aanzienlijke keuzevrijheid omdat hij de voorwaarden van de aanbesteding formuleert en daarmee zijn eigen keuzeruimte afbakent. Mocht de aanbesteding wel als een beperking worden aangemerkt, dan behoort deze mijns inziens tot de risicosfeer van de hulpverlener en niet tot die van de patiënt die geen invloed heeft op deze aanbesteding en de voorwaarden daarvan.

Een beperking van de keuzevrijheid van de hulpverlener is bovendien verdedigbaar op grond van het vergoedingsregime van de zorgverzekeraar waarmee de hulpverlener en de patiënt hebben gecontracteerd. Indien de zorgverzekeraar een bepaald hulpmiddel niet vergoedt en de patiënt dit hulpmiddel niet zelf kan of wil betalen, wordt de keuzevrijheid van de hulpverlener ten aanzien van de te gebruiken hulpmiddelen beperkt. Indien de hulpverlener vervolgens een keuze maakt uit de hulpmiddelen die de zorgverzekeraar wel vergoedt en het gekozen hulpmiddel ongeschikt blijkt te zijn, dient beoordeeld te worden of de omstandigheid dat de hulpverlener niet kon kiezen voor het niet-verzekerde hulpmiddel ertoe leidt dat toerekening van de tekortkoming ontstaan door het gebruik van het verzekerde hulpmiddel onredelijk is. Een algemeen antwoord hierop kan mijns inziens niet gegeven worden. Betoogd zou kunnen worden dat beide partijen aan de beperking van de keuzevrijheid hebben bijgedragen door met deze zorgverzekeraar onder deze voorwaarden in zee te gaan. In een dergelijk geval zal beoordeeld moeten worden tot wiens risicosfeer de ontstane beperking behoort. Bij een dergelijke beoordeling zou bijvoorbeeld waarde kunnen worden gehecht aan de onderhandelingspositie die beide partijen hadden jegens de zorgverzekeraar.