10.4.2.1 Toerekening op grond van artikel 6:77 BW

In hoofdstuk 4 is de aansprakelijkheid van de hulpverlener naar Nederlands recht besproken. In Nederland staan de hulpverlener en de patiënt in een contractuele verhouding tot elkaar die krachtens titel 7.7.5 BW wordt gekwalificeerd als een geneeskundige behandelingsovereenkomst. De hulpverlener is op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk jegens de patiënt indien hij tekort is geschoten in de nakoming van een op hem rustende verbintenis, tenzij dit niet aan hem kan worden toegerekend. Een tekortkoming ontstaan door het gebruik van een medische hulpzaak kan ex artikel 6:75 BW aan de hulpverlener worden toegerekend op grond van schuld indien de hulpverlener bij het gebruik van de hulpzaak niet de zorg van een goed hulpverlener ex artikel 7:453 BW in acht heeft genomen. Daarnaast kan een tekortkoming ontstaan door het gebruik van een medische hulpzaak ex artikel 6:75 BW aan de hulpverlener worden toegerekend op grond van de wet. Artikel 6:77 BW bepaalt namelijk dat een tekortkoming ontstaan door het gebruik van een hulpzaak die ongeschikt is voor de uitvoering van de verbintenis aan de schuldenaar wordt toegerekend, tenzij dit onredelijk zou zijn. Toerekening kan op grond van de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen of de overige omstandigheden van het (concrete) geval onredelijk zijn. Over de vraag of toerekening aan de hulpverlener op grond van een deze categorieën onredelijk is, bestaan in de literatuur en jurisprudentie verschillende opvattingen. In de jurisprudentie blijkt een grote tegenstelling te bestaan tussen het toerekenen aan de schuldenaar in en buiten de medische context. Uit de literatuur klinkt overwegend verzet tegen dit onderscheid. Indien toerekening op grond van artikel 6:77 BW onredelijk wordt geacht, is de hulpverlener enkel aansprakelijk op grond van schuld.

De omstandigheden die mogelijk relevant zijn bij de beoordeling van de vraag of toerekening aan de hulpverlener onredelijk is, zal ik hierna wegen. Daarbij zullen eerst de omstandigheden die relevant zijn in het kader van de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit aan de orde komen. Dit betreft de kwalificatie van de verbintenis van de hulpverlener als inspannings- of resultaatsverbintenis en de beperking van de keuzevrijheid van de hulpverlener door de patiënt. Daarna zullen de omstandigheden die relevant zijn in het kader van de in het verkeer geldende opvattingen besproken worden. Dit betreft de discrepantie tussen de beloning en de schade, de verzekerbaarheid, de deskundigheid van partijen, de aansprakelijkheid van de producent, het ontwikkelingsrisicoverweer, de grondslagen van de buitencontractuele aansprakelijkheden in het BW, een beperking van de keuzevrijheid van de hulpverlener door een aanbestedingsprocedure en een beperking van de keuzevrijheid van de hulpverlener door het vergoedingsregime van de zorgverzekeraar. Tot slot komen de overige omstandigheden van het (concrete) geval aan bod. Dit betreft de aard van de ongeschiktheid en de aanwezigheid van een keurmerk. Na bespreking van de relevante omstandigheden, zal ik tot een beantwoording van de onderzoeksvraag komen.