10.4.2.2 De inhoud en strekking van de rechtshandeling

Bij de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, is in de literatuur en jurisprudentie (zie par. 4.6.4.4 en 4.6.4.5) het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen door verschillende rechters en auteurs relevant bevonden. Als grond voor onredelijkheid van toerekening is aangevoerd dat de centrale verbintenis die voor de hulpverlener uit de behandelingsovereenkomst voortvloeit een inspanningsverbintenis is. Deze inspanningsverbintenis zou inhouden dat de hulpverlener de zorg van een goed hulpverlener in acht dient te nemen. Ten aanzien van de uitkomst van de behandeling zou geen resultaat toegezegd of verwacht kunnen worden, aangezien het menselijk lichaam een ongewisse factor vormt en op het uiteindelijke resultaat van invloed is. Ook ten aanzien van gebruikte zaken in het kader van een behandelingsovereenkomst zou geen sprake zijn van een resultaatsverplichting: het ontbreekt de hulpverlener aan deskundigheid om in te staan voor de eigenschappen van de zaken die hij gebruikt en hij is ten aanzien daarvan bovendien afhankelijk van de producent. Toerekening op grond van risico zou niet redelijk zijn indien de hulpverlener de van hem verwachtte inspanning heeft geleverd. Dit zou met betrekking tot de zaken die hij gebruikt bij de uitvoering van de overeenkomst betekenen dat, indien hij de ongeschiktheid niet kende of behoorde te kennen, hij niet aansprakelijk is. Door anderen is daarentegen aangevoerd dat uit de behandelingsovereenkomst niet alleen inspanningsverbintenissen, maar ook resultaatsverbintenissen kunnen voortvloeien Op de hulpverlener zouden verscheidene resultaatsverbintenissen kunnen rusten ten aanzien van de zaken die hij gebruikt bij de uitvoering van de overeenkomst. Het zou daarbij om elementen van de overeenkomst gaan waarop het menselijk lichaam en de daarmee gepaard gaande onzekerheid geen invloed heeft.

Bij deze argumenten kunnen de volgende kanttekeningen worden geplaatst. Als men relevantie toekent aan de kwalificatie van de verbintenis als inspannings- of resultaatsverbintenis, dan ligt deze relevantie enkel bij het vaststellen van de tekortkoming en niet bij de toerekenbaarheid. Om te beoordelen of de door de schuldenaar geleverde prestatie afwijkt van de prestatie waartoe hij verplicht was, kan het relevant zijn om vast te stellen of hij een inspanning diende te leveren of voor een bepaald resultaat in stond. Op een schuldenaar die zaken gebruikt bij de uitvoering van zijn verplichting uit de overeenkomst zal doorgaans een resultaatsverbintenis rusten ten aanzien van de geschiktheid van die zaken. De schilder die verf gebruikt bij het verven van een huis, de schoonmaker die een schoonmaakmiddel gebruikt bij het schoonmaken van een fabriekshal, de vervoerder die gebruik maakt van een trein bij het vervoer van goederen, de reparateur die gebruik maakt van een kraan bij het verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan een boot, de kapper die gebruik maakt van een tondeuse tijdens het knippen van een klant en de tatoeëerder die gebruik maakt van een tatoeëermachine bij het aanbrengen van een tatoeage, staan er voor in dat de zaken die zij gebruiken bij de uitvoering van hun verplichting uit de overeenkomst daartoe geschikt zijn. Het verven van het huis in een foute kleur doordat de verf bij aanbrenging van kleur verandert, het beschadigen van de fabriekshal doordat het schoonmaakmiddel bijtend blijkt te zijn, het beschadigen van de goederen van de schuldeiser doordat de trein door een gebrek ontspoort, het laten vallen van de boot doordat de kabel van de kraan knapt, het kaalscheren van de schuldeiser doordat de tondeuse op hol slaat en het verminken van de schuldeiser doordat de naald van de tatoeëermachine afbreekt, leidt dan ook tot een tekortkoming in de nakoming van de schuldenaar. De omstandigheid dat de desbetreffende schuldenaren doorgaans geen technische experts zijn ten aanzien van de zaken die zij gebruiken, doet niet noodzakelijkerwijs af aan het oordeel dat zij instaan voor de deugdelijkheid ervan als zij deze zaken gebruiken. Dit geldt ook voor de hulpverlener die als een opdrachtnemer (tegen betaling) een verplichting tot het leveren van een dienst aan gaat. Evenals andere opdrachtnemers, dient hij daarbij in beginsel in te staan voor (bepaalde aspecten) van de zaken die hij gebruikt bij de uitvoering van zijn verplichting, zoals de geschiktheid ervan voor die uitvoering. Dit sluit aan bij opvattingen uit het Duitse en Franse recht en het regime dat voortvloeit uit de Engelse Consumer Rights Act. Het ziekenhuis dat gebruik maakt van een warmwaterkruik bij de verzorging van een prematuur geboren baby en de cosmetisch chirurg die gebruik maakt van een borstimplantaat bij het uitvoeren van een borstvergroting, staan ervoor in dat deze zaken geschikt zijn voor de uitvoering van hun verplichting uit de overeenkomst. Het veroorzaken van letsel door een lek in de warmwaterkruik of door de inferieure kwaliteit van het implantaat, leidt in beginsel dan ook tot een tekortkoming in de nakoming.

Dat op de schuldenaar een resultaatsverbintenis rust ten aanzien van de geschiktheid van de zaken die hij gebruikt, geldt niet in alle gevallen. Immers, de omvang van het resultaat waarvoor de schuldenaar instaat, zal afhangen van hetgeen partijen zijn overeengekomen.

Veelal zullen uit een overeenkomst meerdere verbintenissen voortvloeien en zal een overeenkomst zowel inspannings- als resultaatsverplichtingen bevatten. Zo zal op de advocaat die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet noemen niet alleen inspanningsverplichtingen rusten, zoals het zorgvuldig opstellen van een conclusie van antwoord, maar ook resultaatsverplichtingen. De advocaat staat ervoor in dat de conclusie van antwoord tijdig wordt ingediend. Indien hij dit een dag te laat doet, bijvoorbeeld omdat zijn computer is gecrasht, is er sprake van een tekortkoming. Ook in voornoemde voorbeelden van de kapper en tatoeëerder is er sprake van meerdere verbintenissen met verschillende kwalificaties; de kapper en tatoeëerder staan niet in voor de wijze waarop de krullen vallen na het knippen resp. de wijze waarop de huid reageert op de tatoeage. Wel staan zij ervoor in dat zij apparaten gebruiken die geschikt zijn voor het knippen resp. tatoeëren. Ook uit de overeenkomst tussen de hulpverlener en patiënt zullen dikwijls meerdere verbintenissen voortvloeien die afzonderlijk gekwalificeerd dienen te worden. Anders dan in de literatuur en jurisprudentie bij tijd en wijle naar voren komt, kan de vraag of de verbintenis van de hulpverlener als inspannings- of resultaatsverbintenis gekwalificeerd dient te worden, niet in zijn algemeenheid beantwoord worden. Het begrip ‘zorg’ uit artikel 7:453 BW ziet op een verzameling verplichtingen die afzonderlijk gekwalificeerd dienen te worden.1 Zo zal op de hulpverlener die zich ertoe heeft verbonden het linkerbeen van de patiënt te amputeren de inspanningsverplichting rusten deze operatie zorgvuldig uit te voeren. Daarnaast zal op hem de resultaatsverplichting rusten het linkerbeen te amputeren. Het amputeren van het rechterbeen leidt tot een tekortkoming.

Indien, al dan niet met behulp van de kwalificatie van de verbintenis als inspannings- of resultaatsverplichting, de tekortkoming is vastgesteld, komen we toe aan de toerekening. Bij de vraag of een tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend, maakt de wet geen onderscheid tussen de toerekening van een tekortkoming in de nakoming van een inspanningsverbintenis en de toerekening van een tekortkoming in de nakoming van een resultaatsverbintenis.2 In beide gevallen kan de tekortkoming aan de schuldenaar worden toegerekend op grond van schuld of risico en in beide gevallen kan er sprake zijn van overmacht. De stelling dat de kwalificatie van de verbintenis relevant is bij de beoordeling van de toerekenbaarheid op grond van artikel 6:77 BW dient dan ook te worden afgewezen. Ook bij de tekortkoming die het gevolg is van de schending van een inspanningsverplichting is toerekening aan de schuldenaar op grond van de hoofdregel van artikel 6:77 BW mogelijk.3 Niet valt in te zien waarom dit onderscheid enkel bij de beoordeling van de toerekening van een tekortkoming in de medische context relevant zou zijn, terwijl het dat bij andere overeenkomsten (van opdracht) niet is. Bij de vraag of toerekening aan de hulpverlener redelijk is, komt men met het kwalificeren van de verbintenis van de hulpverlener als inspanningsverbintenis dan ook, om met Schoordijk te spreken, ‘geen steek verder’.4

In de jurisprudentie bij artikel 6:77 BW is naar voren gebracht dat het onredelijk is om de tekortkoming aan de schuldenaar toe te rekenen indien zijn keuzevrijheid ten aanzien van de te gebruiken zaak is beperkt door de keuze voor de zaak door de schuldeiser. Dit lijkt mij in beginsel juist. Een belangrijke rechtvaardiging voor de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:77 BW schuilt in de omstandigheid dat de schuldenaar het risico in het leven roept door de zaak te kiezen en te gebruiken bij de uitvoering van zijn verbintenis. Indien niet de schuldenaar, maar de schuldeiser de zaak kiest, dan kan toerekening aan de schuldenaar onredelijk zijn op grond van de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit. Ook bij de aansprakelijkheid van de aannemer van werk voor gebruikte zaken ex artikel 7:760 BW wordt dit in lijn met het Moffenkit-arrest als uitzondering aangenomen.

Dit betekent dat de schuldeiser die de door de schuldenaar te gebruiken hulpzaak voorschrijft, in beginsel het risico op de ongeschiktheid van die zaak draagt. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken als er sprake is van een discrepantie tussen de deskundigheid van de schuldeiser en de schuldenaar op de schuldenaar een waarschuwingsplicht rust. Dit is wederom in lijn met de regeling inzake de aansprakelijkheid voor de aannemer van werk voor gebruikte zaken ex artikel 7:760 lid 2 jo 7:754 BW. Als de schuldeiser een zaak kiest en de schuldenaar weet of behoort te weten dat deze zaak ongeschikt is voor de uitvoering van de verbintenis, dan kan hij zich niet beroepen op onredelijkheid van toerekening op grond van een beperking van zijn keuzevrijheid als hij verzaakt de schuldeiser in te lichten over deze ongeschiktheid. Dit is ook relevant in de medische context. De hulpverlener is als deskundige doorgaans beter in staat dan de patiënt om de risico’s die gepaard gaan met het gebruik van een bepaalde zaak in te schatten. Indien hij meent dat een door de patiënt gekozen zaak ongeschikt is, zal hij de patiënt daarover dienen in te lichten en desnoods het gebruik van die zaak dienen te weigeren. Verzaakt hij daarin, dan zal hem geen beroep op de tenzij-formule vanwege een gebrek aan keuzevrijheid toekomen.

Daarmee is niet gezegd dat er geen situaties denkbaar zijn waarin het risico dat voortvloeit uit het gebruik van de hulpzaak voor rekening van de patiënt komt. Indien de hulpverlener erin slaagt te bewijzen dat de keuze voor een specifieke zaak geheel door de patiënt is gemaakt, de hulpverlener de patiënt heeft gewaarschuwd voor de risico’s, de patiënt daarmee akkoord is gegaan en de hulpverlener geen beroepsmatige bezwaren heeft tegen het gebruik van de zaak, dan zou het redelijk kunnen zijn de schade voor rekening van de patiënt te laten komen en derhalve te oordelen dat toerekening aan de hulpverlener onredelijk is. Denk aan de situatie dat een jonge patiënt een bepaalde heupprothese wenst te ontvangen die doorgaans bij oudere patiënten wordt geplaatst en mogelijk niet geschikt is voor de sportieve levensstijl van deze patiënt. Indien de hulpverlener de patiënt hierover inlicht en de patiënt desondanks besluit deze heupprothese te willen ontvangen omdat het alternatief (de zogeheten sportheup) nog niet lang op de markt is, dan kan geoordeeld worden dat het voor zijn rekening komt als de gekozen heup (door het sportieve gebruik van de patiënt) na korte tijd breekt. Toerekening aan de hulpverlener kan dan worden afgewezen op grond van de tenzij-formule. Dit sluit aan bij de in hoofdstuk 9 uiteengezette rechtseconomische benadering van het aansprakelijkheidsrecht waaruit voortvloeit dat, indien de gelaedeerde invloed heeft op het risico, ook hij geprikkeld moet worden tot zorgvuldig gedrag. Dit kan bij een regel van risicoaansprakelijkheid bewerkstelligd worden door een eigen schuld-verweer, maar ook, zoals bij artikel 6:77 BW, door een tenzij-formule waarin de eigen keus een rol speelt.