10.4.2.5 Concluderend

Een schuldenaar staat op grond van de hoofdregel van artikel 6:77 BW in voor het risico dat gepaard gaat met het gebruik van een ongeschikte hulpzaak. Het oordeel dat een uitzondering op deze hoofdregel moet worden gemaakt omdat toerekening aan de schuldenaar onredelijk is, leidt tot een verschuiving van het risico naar de schuldeiser en impliceert dat het in dat geval redelijker is om het risico voor rekening van de schuldeiser te laten komen. Dit maakt dat het bij de toepassing van deze tenzij-formule van belang is om niet alleen te kijken naar wat (on)redelijk is met het oog op de schuldenaar, maar bovendien naar wat een redelijke verdeling van het risico tussen partijen in een bepaalde contractuele verhouding is.1 Daarbij moet niet uit het oog verloren worden dat de redelijkheid kan gebieden dat een bepaalde partij aansprakelijk is voor schade, terwijl haar daarvan geen verwijt kan worden gemaakt, omdat het redelijker is dat zij de schade draagt dan haar wederpartij.2 Dit vormt het fundament voor het aannemen van een risicoaansprakelijkheid en bij de toepassing van artikel 6:77 BW buiten de medische context wordt probleemloos geaccepteerd dat de schuldenaar de schade moet dragen, terwijl hij niet verwijtbaar heeft gehandeld.

Een analyse van de omstandigheden die relevant kunnen zijn bij de toepassing van artikel 6:77 BW heeft uitgewezen dat ook in de medische context een risicoaansprakelijkheid dient te gelden voor het gebruik van ongeschikte hulpzaken. Een schuldenaar dient op grond van de tenzij-formule niet categorisch uitgezonderd te worden van toepassing van de hoofdregel van artikel 6:77 BW vanwege zijn hoedanigheid als hulpverlener. Hierbij is van belang dat de hulpverlener profijt heeft van het gebruik van hulpzaken, de hulpverlener als professionele partij de schade kan spreiden en de patiënt dit als consument niet kan en de hulpverlener doorgaans de meer draagkrachtige partij is in verhouding tot de patiënt vanwege de gecentraliseerde aansprakelijkheid van het ziekenhuis. Bovendien bestaat er een praktijk van verzekeren in de medische beroepsgroep en biedt de third party verzekering van de hulpverlener een grotere dekking dan de first party verzekering van de patiënt. Daarnaast bevatten de deskundigheid van de hulpverlener in verhouding tot de ondeskundigheid van de patiënt, de hoogte van de tegenprestatie en de omstandigheid dat de hulpverlener het risico op schade in het leven roept door de betreffende zaak te kopen, te kiezen en te gebruiken voor de uitvoering van zijn verbintenis terwijl de invloed van de patiënt daarop afwezig dan wel verwaarloosbaar is, aanwijzingen dat het risico krachtens verkeersopvattingen voor rekening van de hulpverlener dient te komen.

De rechtsvergelijking heeft aangetoond dat de hulpverlener ook in andere stelsels onder omstandigheden risicoaansprakelijk is voor de schade die een patiënt heeft geleden door een medische hulpzaak. De rechtseconomische analyse heeft aangetoond dat een risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener bovendien wenselijk is vanuit een rechtseconomisch perspectief.

De toelichting van de minister bij artikel 6:77 BW doet aan het aannemen van een risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener niet af omdat deze toelichting niet, althans niet meer, in overeenstemming is met de verkeersopvattingen. Waar reeds ten tijde van de toelichting weerstand bestond tegen de opvatting dat toerekening aan de hulpverlener onredelijk zou zijn vanwege de mogelijke aansprakelijkheid van de producent, is deze weerstand in de afgelopen 40 jaren enkel toegenomen. De mogelijke aansprakelijkheid van de producent leidt vanuit een systematisch, rechtseconomisch en beschermingsperspectief niet tot disculpatie van de hulpverlener.

Anders dan in de jurisprudentie veelvuldig naar voren komt, kan de kwalificatie van de verbintenis van de hulpverlener als inspannings- of resultaatsverbintenis niet tot een ander oordeel leiden. Een overeenkomst, en zo ook een geneeskundige behandelingsovereenkomst, bevat veelal zowel inspannings- als resultaatsverplichtingen voor de schuldenaar. Dit wordt ook in het Duitse en Franse recht aangenomen. Als men de verplichtingen van de hulpverlener al afzonderlijk wil kwalificeren, is deze kwalificatie enkel relevant bij het vaststellen van de tekortkoming; bij de toerekenbaarheid in het kader van artikel 6:77 BW is deze kwalificatie niet relevant en zou die enkel in een cirkelredenering resulteren.

De aanwezigheid van een keurmerk disculpeert de hulpverlener evenmin omdat een dergelijk keurmerk er niet toe strekt (rechts)personen die dit product verkopen of hanteren van aansprakelijkheid te disculperen, de vraag of de hulpverlener voldoende zorg in acht heeft genomen door een medische zaak met een keurmerk aan te schaffen bij een risicoafweging zoals die plaats dient te vinden in het kader van artikel 6:77 BW in beginsel niet van belang is, de procedure ter verkrijging van een keurmerk enkel een papieren toets kan behelzen en de aanwezigheid van een keurmerk hooguit iets zal zeggen over de geschiktheid van de zaak in het algemeen, terwijl ook incidentele ongeschiktheid onder het toepassingsbereik van artikel 6:77 BW valt.

Toerekening aan de hulpverlener zal wel onredelijk zijn indien zijn keuzevrijheid door de patiënt is beperkt en hij geen waarschuwingsplicht heeft geschonden. In een dergelijk geval dient het risico voor rekening van de patiënt te komen die met zijn keuze dit risico in het leven heeft geroepen. Mogelijk kan toerekening aan de hulpverlener eveneens onredelijk worden geacht indien de schade het gevolg is van de verwezenlijking van een ontwikkelingsrisico vanwege het potentiele chilling effect van deze aansprakelijkheid en het risico op hoge verzekeringskosten. Voor het tegendeel zou kunnen pleiten dat de aansprakelijkheid van de hulpverlener een spreiding van de kosten van dit maatschappelijke risico bewerkstelligt en dit te prefereren is boven de situatie dat de individuele patiënt die (toevallig) met dit risico wordt geconfronteerd de schade moet dragen terwijl de gehele maatschappij van de ontwikkeling van nieuwe producten profiteert.

Het risico dat voortvloeit uit het gebruik van een hulpzaak dient in beginsel voor rekening van de hulpverlener te komen. Slechts in enkele bijzondere gevallen is afwijking van de hoofdregel van artikel 6:77 BW op zijn plaats. De tenzij-formule dient in de medische context, evenals daarbuiten, strikt te worden uitgelegd. Het betreft een redelijkheidsexceptie en de redelijkheid zal niet snel gebieden dat het meer voor de hand ligt om het risico voor rekening van de schuldeiser te laten komen, met name als deze schuldeiser een consument is zoals de patiënt, dan voor rekening van de schuldenaar, met name als deze een professionele opdrachtnemer is zoals de hulpverlener.