1.3.2 Het csqn-verband (en de schade): de feitelijke grondslag bepaalt het perspectief

Zowel voor het causaal verband (in de zin van het csqn-verband) als de schade geldt in algemene zin dat beide worden beoordeeld vanuit de feitelijke grondslag die de eiser zijn vordering tot schadevergoeding geeft.1 Anders gezegd: de feitelijke grondslag van de vordering en de in dat verband door de eiser betrokken stellingen bepalen ten principale het perspectief dat bij het causaal verband en de schade tot uitgangspunt moet worden genomen.2^, 3 Dit vloeit voort uit het feit dat zowel bij het causaal verband als de schade een wegdenkoefening moet worden uitgevoerd waarbij twee situaties met elkaar worden vergeleken (zie ook reeds § 1.2.2): enerzijds de feitelijke situatie zoals die is nadat de normschending heeft plaatsgevonden en anderzijds de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest wanneer de normschending achterwege zou zijn gebleven.4 De hypothetische wereld zonder normschending hangt echter niet in het luchtledige. Deze moet door de eiser steeds op basis van concrete stellingen worden ‘ingekleurd’, opdat (voor de wederpartij en de rechter) duidelijk wordt welke werkelijkheid zich (in de ogen van de eiser) bij afwezigheid van de normschending zou hebben voltrokken. De concrete feitelijke grondslag van de vordering tot schadevergoeding is daarmee bepalend voor hoe de hypothetische wereld zonder normschending moet worden beoordeeld en het is derhalve deze grondslag die het vertrekpunt moet vormen bij ieder oordeel over causaal verband en schade.5

Het voorgaande klinkt wellicht nog enigszins abstract en daarom geef ik een voorbeeld toegespitst op de context van aansprakelijkheid voor misleidende berichtgeving op de beurs.6 De belegger die (beweerdelijk) is benadeeld als gevolg van een door de vennootschap gecreëerde misleidende voorstelling van zaken, kan zijn vordering tot schadevergoeding op twee manieren inkleden.7 In de eerste plaats kan hij aan zijn vordering ten grondslag leggen dat hij ook bij afwezigheid van de misleiding het litigieuze aandeel zou hebben gekocht, maar dan tegen een gunstigere prijs. In dat geval vordert hij primair schadevergoeding ter hoogte van het bedrag van de door de misleiding veroorzaakte koersinflatie. Voor het causaal verband (in de zin van het csqn-verband) en de schade moet nu de volgende denkexercitie worden uitgevoerd: zou bij afwezigheid van de misleidende informatie de beurskoers (op het moment van aankoop) lager zijn geweest en zou de belegger derhalve een lagere prijs voor het aandeel hebben betaald? Is het antwoord op deze vraag ontkennend, dan is niet voldaan aan het causaal verband en wordt de vordering van de belegger afgewezen. Is het antwoord daarentegen bevestigend, dan is in beginsel wel voldaan aan het causaal verband.8 Heeft de belegger zijn aandeel tot na de bekendwording van de misleiding aangehouden en heeft hij het niet tussentijds verkocht, dan staat daarmee tevens vast dat hij als gevolg van de misleiding schade heeft geleden. De (omvang van de) schade wordt vervolgens vastgesteld vanuit het perspectief van de zojuist genoemde feitelijke grondslag. Beoordeeld moet worden hoeveel lager de beurskoers op het moment van aankoop zou zijn geweest – of anders gezegd: hoeveel minder de belegger voor zijn aandeel zou hebben betaald – wanneer de misleiding achterwege zou zijn gebleven.9 De peildatum voor de schadevaststelling is bij deze feitelijke grondslag dus gelijk aan het tijdstip van aankoop.10 In § 5.5.2 kom ik over deze peildatumkeuze nader te spreken.

In de tweede plaats kan de belegger aan zijn vordering ten grondslag leggen dat zijn beleggingsbeslissing door de misleidende informatie is beïnvloed en hij bij afwezigheid van de misleiding het litigieuze aandeel in het geheel niet zou hebben gekocht. In dat geval vordert hij primair schadevergoeding voor op het litigieuze aandeel geleden koersverlies, eventueel aangevuld (of verminderd) met de koerswinst die zou zijn behaald (of het verlies dat zou zijn geleden) in de hypothetische situatie zonder misleiding. De denkexercitie die bij deze feitelijke grondslag voor het causaal verband (in de zin van het csqn-verband) en de schade moet worden uitgevoerd, is of de belegger bij juiste en volledig informatie inderdaad zou hebben besloten van aankoop van het aandeel af te zien. Luidt het antwoord op deze vraag ontkennend, dan is geen sprake van causaal verband en moet de vordering van de belegger worden afgewezen. Luidt het antwoord daarentegen bevestigend, dan is vervolgens de vraag hoe de belegger zijn geld in de hypothetische situatie zonder misleiding zou hebben belegd en of dat inderdaad een beter rendement zou hebben opgeleverd. Er moet dus een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds het rendement dat de belegger thans op het litigieuze aandeel heeft behaald en anderzijds het hypothetische rendement dat hij zou hebben behaald wanneer hij zijn geld alternatief zou hebben aangewend om te bezien of het laatstgenoemde rendement daadwerkelijk hoger is. De (omvang van de) feitelijk geleden schade wordt vervolgens verkregen door van beide rendementen het verschil te nemen. Welke peildatum bij deze feitelijke grondslag moet worden gehanteerd, bespreek ik in § 5.5.3.