6.2.6 Tussenconclusie

281. Tussenconclusie. In deze paragraaf ben ik ingegaan op de invloed van de insolventie van een hoofdelijk schuldenaar op zijn rechtsverhouding met de schuldeiser. Het intreden van insolventie van een hoofdelijk schuldenaar belet de schuldeiser niet om in de insolventieprocedure op te komen voor zijn vordering.

Hij zal zijn vordering daartoe in beginsel ter verificatie moeten aanmelden (art. 26 jo. 110 jo. 136 lid 1 Fw). Verificatie kan achterwege blijven indien de schuldeiser zijn vordering op de insolvente hoofdelijk schuldenaar kan verrekenen met een schuld aan hem of hij voor die vordering verhaal kan nemen krachtens een recht van pand of hypotheek.1 In de gevallen waarin de schuldeiser wel is aangewezen op verificatie, kan hij vreemd genoeg aanspraak blijven maken op betaling van (een percentage van) zijn vordering, begroot naar het moment waarop de insolvente hoofdelijk schuldenaar failliet werd verklaard (art. 136 lid 1 Fw). De bescherming die de (insolventie)wetgever hier aan de schuldeiser biedt, steunt niet op het materiële recht, en niet valt in te zien waarom de schuldeiser van meerdere, hoofdelijk verbonden schuldenaren in geval van insolventie meer bescherming zou verdienen dan andere schuldeisers. De bescherming die de schuldeiser toekomt, is dat hij zich niet alleen op het verhaalsvermogen van de insolvente hoofdelijk schuldenaar kan verhalen, maar ook op de verhaalsvermogens van de andere schuldenaren.2 Daarbij belet art. 136 lid 1 Fw overigens niet dat een tijdens insolventie door de schuldeiser ontvangen prestatie de schuld delgt (art. 6:7 lid 2 BW), maar heeft het slechts tot gevolg dat een tijdens insolventie ontvangen prestatie niet in mindering komt op het bedrag waarvoor de schuldeiser kan worden geverifieerd.3 Bij de voldoening door een hoofdelijk schuldenaar tijdens insolventie kunnen de aanspraken op andere, niet-insolvente hoofdelijk schuldenaren dus wel gewoon afnemen, en hetzelfde geldt voor aanspraken op insolvente hoofdelijk schuldenaren jegens wie de schuldeiser zich kan bedienen van een verrekeningsbevoegdheid of een recht van pand of hypotheek. Het voordeel dat de schuldeiser onder omstandigheden geniet, geldt niet indien de insolventies van meerdere hoofdelijk schuldenaren, bijvoorbeeld van meerdere hoofdelijk verbonden groepsvennootschappen, geconsolideerd worden afgewikkeld.4 Naar ik heb betoogd, zou aan de materieelrechtelijke posities van de betrokkenen beter recht worden gedaan indien de schuldeiser niet voor meer kan opkomen dan zijn materieelrechtelijk nog resterende vordering.

Omdat een akkoord ten aanzien van een hoofdelijk schuldenaar in beginsel geen invloed heeft op de vorderingen van de schuldeiser op met de schuldenaar hoofdelijk verbonden medeschuldenaren, bestaat het risico dat de schuldeiser na een akkoord een medeschuldenaar aanspreekt, en die medeschuldenaar vervolgens verhaal wenst te nemen op de schuldenaar. Dit heb ik het ‘regresrisico’ genoemd.5 Dit kan op meerdere manieren worden ondervangen. Slechts in het kader van het WHOA-akkoord bestaat hiervoor een wettelijke regeling, die het instellen van dergelijke verhaalsvorderingen aan banden legt (art. 370 lid 2 Fw). In het kader van de WHOA is het zelfs mogelijk om ook de aanspraken van de schuldeiser jegens hoofdelijk medeschuldenaren te beperken, zij het alleen indien het gaat om groepsvennootschappen die zelf ook pre-insolvent zijn (art. 372 Fw).6

Tot slot ben ik ingegaan op hoofdelijke boedelschulden, waarvoor in de literatuur tot op heden nauwelijks aandacht is. Toch roepen dergelijke verhoudingen vragen op, met name ten aanzien van de verhaalspositie van de schuldeiser in de verschillende insolventieprocedures. Mijns inziens vindt art. 136 lid 1 Fw hier géén toepassing, ook niet indien sprake is van een negatieve boedel.7