5.3.2.1 Inleiding

OK-functionarissen lopen een risico op (dreiging met) aansprakelijkstelling. Het risico op daadwerkelijke vaststelling van aansprakelijkheid van OK-functionarissen schat ik laag.1 Dat neemt niet weg dat het van belang is dat de Ondernemingskamer functionarissen benoemt die in voldoende mate zijn gehard en kunnen leven met het vooruitzicht aansprakelijk te worden gesteld.2 Daarnaast dient verhaal van de kosten van verweer voldoende zeker te zijn gesteld. Art. 2:357 lid 6 BW bepaalt:

Het brengen van de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van OK-functionarissen ten laste van de rechtspersoon wordt door de minister beschouwd als noodzakelijk en gerechtvaardigd vanuit een oogpunt van een eerlijke en efficiënte rechtsbedeling.3 Uit de in 2018 door Lafarre e.a. uitgevoerde evaluatie van de Wet aanpassing enquêterecht 2013 blijkt dat 66% van de 125 respondenten het met die stelling eens is. Verder geeft 47% van de 125 respondenten aan dat onderzoekers en OK-functionarissen door de nieuwe regeling van de kosten van verweer minder terughoudend zijn om te worden betrokken bij een enquêteprocedure; 9% van de respondenten geeft aan dat onderzoekers en OK-functionarissen nog steeds terughoudend zijn om te worden betrokken bij een enquêteprocedure. Een aantal respondenten geeft bovendien aan dat de regel van de kosten van verweer in de praktijk niet veel toevoegt, omdat veel rechtspersonen onvoldoende middelen zouden hebben om de redelijke kosten van verweer te kunnen voldoen.4

Hierna bespreek ik de noodzaak van een beschikking van de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:357 lid 6 BW (par. 5.3.2.2) en de exclusiviteit van de daarin vervatte regeling (par. 5.3.2.3), de reikwijdte van de begrippen ‘kosten van verweer’ (par. 5.3.2.4), ‘redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer’ (par. 5.3.2.5), ‘gemaakte kosten van verweer’ (par. 5.3.2.6) en ‘kosten van verweer terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling’ (par. 5.3.2.7), de verhouding tussen de regeling van art. 2:357 lid 4 en lid 6 BW (par. 5.3.2.8) en art. 2:357 lid 2 en lid 6 BW (par. 5.3.2.9) en de toepassing van art. 2:357 lid 2 en lid 6 BW op bij onmiddellijke voorziening benoemde OK-functionarissen (par. 5.3.2.10).