6.4.4.4 Schadevaststelling en -vergoeding bij aansprakelijkheid wegens het aanbieden en/of verkopen van effecten met behulp van een misleidend prospectus (Section 12(a)(2) Securities Act)

De schadevergoedingsmaatstaf van Section 12(a)(2) Securities Act is minder ruimhartig dan die van Section 12(a)(1) Securities Act. Bij de eerstgenoemde aansprakelijkheidsgrond heeft de gedaagde op grond van Section 12(b) namelijk de mogelijkheid een loss causation-verweer te voeren en dat betekent dat koersverliezen die primair zijn terug te voeren op (de verwezenlijking van) algemene beleggingsrisico’s in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het aan de schadevergoedingsmaatstaf van Section 12(a)(1) verbonden bezwaar dat zij voor de aansprakelijke persoon of rechtspersoon te streng kan uitpakken, doet zich bij de maatstaf van Section 12(a)(2) dus niet voor. Toch verdient ook de schadevergoedingsregeling van Section 12(a)(2) mijns inziens geen navolging in het Nederlandse recht. De reden hiervoor is dat ik moeite heb met de peildatum die in het kader van (schadevaststelling op grond van) Section 12(a) wordt gehanteerd. Deze peildatum is zoals ik al opmerkte gelijk aan – afhankelijk van het feit of de eisende belegger zijn aandelen al dan niet tussentijds heeft verkocht – (i) het tijdstip van verkoop, of (ii) het tijdstip waarop de litigieuze transactie wordt ontbonden. Een zodanige peildatumkeuze acht ik bezwaarlijk, omdat zij als nadelig effect heeft dat niet aan de misleiding gerelateerde koersstijgingen die plaatsvinden tussen de datum van aankoop van de litigieuze aandelen en de peildatum, ten koste kunnen gaan van de rechtens vergoedbare schade. De schadevergoeding waarop de benadeelde belegger recht heeft, is in dat geval dus lager dan de koersschade die daadwerkelijk door de misleiding is veroorzaakt. Dat staat mijns inziens op gespannen voet met het beginsel van volledige schadevergoeding. Voor een nadere toelichting verwijs ik naar mijn kritiek op de schadevergoedingsregeling van Section 11(e) aan het slot van § 6.4.4.2 sub a.

De in het kader van Section 12 te hanteren peildatum levert overigens geen problemen op in het scenario waarin aan de misleiding externe factoren (zoals macro-economische, sectorspecifieke en/of (niet aan de misleiding gerelateerde) bedrijfsspecifieke factoren) tussen de datum van aankoop en de peildatum in negatieve zin op de koers inwerken. Een eventueel daardoor te hoog vastgesteld schadebedrag kan in dat geval immers alsnog worden gecorrigeerd aan de hand van de in Section 12(b) opgenomen loss causation-eis.