Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/7.2.2.3:7.2.2.3 De kwalificatie van de oplegging van een sanctie als criminal charge

Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/7.2.2.3

7.2.2.3 De kwalificatie van de oplegging van een sanctie als criminal charge

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals bleek uit paragraaf 7.2.2.1. is het vertrekpunt voor het aanmerken van een sanctie als penalty de vraag of de procedure waarbinnen deze sanctie is opgelegd valt aan te merken als een criminal charge (dit is – zoals ook al aangegeven – overigens geen doorslaggevende voorwaarde).

Het criminal charge-begrip volgens het EHRM

Voor het vaststellen van een criminal charge zijn, volgens het EHRM in de arresten Engel/Nederland van 8 juni 19761, Öztϋrk/Duitsland van 21 februari 19842, Lutz/Duitsland van 25 augustus 19873, en volgens het HvJ EU in de zaak Bonda van 5 juni 20124, de volgende drie criteria relevant:5

■

De classificatie van de sanctie naar nationaal recht;

Als in het nationale recht sprake is van een daad van strafrecht, dan is sprake van een criminal charge.6 Als dit niet het geval is, dan zijn de volgende twee criteria van belang7:

■

De aard van de overtreding;

De vraag die hier centraal staat is of de overtreden norm zich richt tot een specifieke groep met een speciale status, of tot alle burgers.8

■

Richten de normen zich tot een specifieke groep, en gelden zij ook alleen binnen deze groep of binnen de groepsspecifieke context, dan merkt het Hof deze aan als tuchtrechtelijk of disciplinair en is de vaststelling ervan geen criminal charge.9 Is de te overtreden norm gericht tot alle burgers (al dan niet in een bepaalde hoedanigheid), dan is dat een belangrijke aanwijzing dat wel sprake is van een criminal charge.10

■

De aard en de zwaarte van de sanctie;

■

Aard: Hiermee wordt gedoeld op het doel van de sanctie. Als dit doel punitive and deterrent is (leedtoevoegend en afschrikwekkend), dan is dat doorgaans een doorslaggevende aanwijzing voor het criminal charge karakter van een sanctie:

“Indeed, the sanction – and this the Government did not contest – seeks to punish as well as to deter. It matters little whether the legal provision contravened by Mr. Öztϋrk aimed at protecting the rights and interest of others or solely at meeting the demands of road traffic. These two ends are not mutually exclusive. Above all, the general character of the rule and the purpose of the penalty, being both deterrent and punitive, suffice to show that the offence in question was, in terms of art. 6 Convention, criminal in nature.”11

■

Zwaarte: Deze typering spreekt voor zich, het gaat om de mogelijke strafmaat. In de zaak Öztϋrk/Duitsland werd dit criterium genoemd, terwijl er tegelijkertijd weinig over wordt gezegd, wat opvallend is, aangezien het om een lichte verkeersboete ging:

“As the contravention committed by Mr. Öztϋrk was criminal for the purposes of Art. 6 Convention, there is no need to examine it also in the light of the final criterion stated above (at para. 50). The relative lack of seriousness of the penalty at stake cannot divest an offence of its inherently criminal character.”12

Vrijheidsstraffen en geldboeten waarvan niet-betaling kan leiden tot vervangende hechtenis of tot een vermelding op het strafblad zijn naar het oordeel van het EHRM van 31 mei 2011 in de zaak Žugić/Kroatië, vanwege de zwaarte, strafrechtelijk van aard.13

Hierna zal naar deze drie criteria worden gerefereerd als de Öztϋrk-criteria. De criteria zijn dan wel mede/vooral bekend uit het arrest Engel/Nederland, maar met onder andere Feteris en Stijnen meen ik dat ze in de Öztϋrk/Duitsland zaak verder zijn uitgewerkt,14 waardoor referentie naar dit arrest treffendender lijkt.

Uit de zojuist geciteerde overweging uit de zaak Öztürk/Duitsland ten aanzien van het criterium ‘zwaarte van de sanctie’ kan worden opgemaakt dat de criteria een alternatieve toepassingswijze kennen.15 Hiermee wordt bedoeld dat slechts aan één van de criteria hoeft te zijn voldaan, om een sanctie als criminal charge te kunnen aanmerken. In de zaak Bendenoun van 24 februari 1994 oordeelt het EHRM echter tegenovergesteld:

“None of them is decisive on its own, but taken together and cumulatively they made the ‘charge’ in issue a ‘criminal’ one within the meaning of Article 6 § 1, which was therefore applicable.”16

En bijna 13 jaar later oordeelt het EHRM in de zaak Jussila/Finland dan weer:

“The second and third criteria are alternative and not necessarily cumulative.”17

Ook Barkhuijsen en Van Emmerik schrijven:

“Het tweede en derde criterium dienen als alternatieve vereisten te worden beschouwd, dat wil zeggen dat sprake is van een criminal charge zodra aan één van de criteria is voldaan. Wel laat het Hof in uitzonderingsgevallen de mogelijkheid van een cumulatieve benadering open, wanneer elk van de criteria afzonderlijk niet tot een duidelijk antwoord leidt.”18

Kennelijk bestaat er dus onduidelijkheid over de toepassingswijze van de Öztϋrk-criteria. Stijnen meent dat dit komt door de casuïstische benadering in combinatie met het zoeken naar consensus.19

Het criminal charge-begrip volgens het HvJ EU

De genoemde drie criteria, die relevant zijn om te beoordelen of het opleggen van sancties als criminal charge kwalificeert, heeft het HvJ EU op 5 juni 2012 in het arrest Bonda overeenkomstig aangenomen voor wat betreft art. 48 t/m 50 van het EU-Handvest.20 Het feit dat het HvJ EU aansluit bij de criteria van het EHRM is gelet op art. 52 lid 3 EU-Handvest, niet vreemd, aldus Van Eijsden in zijn noot onder het arrest Ǻkerberg Fransson op 26 februari 2013.21

Ǻkerberg Fransson werd strafrechtelijk vervolgd op grond van belastingfraude, door onder meer het geven van onjuiste inlichtingen in zijn belastingaangiften inkomstenbelasting en btw.22 Eerder waren aan hem al fiscale sancties opgelegd, omdat hij zijn aangifteverplichtingen btw niet was nagekomen. De verwijzende rechter vroeg of de rechten in art. 50 van het EU-Handvest werden geschonden, nu Ǻkerberg Fransson in het kader van een andere procedure voor dezelfde feiten reeds was bestraft. Het HvJ EU oordeelde dat het in art. 50 EU-Handvest neergelegde ne bis in idem-beginsel er niet aan in de weg staat dat een lidstaat voor dezelfde feiten, te weten niet-nakoming van de aangifteplicht op btw-gebied, achtereenvolgens een fiscale sanctie en een strafrechtelijke sanctie oplegt. Slechts wanneer de fiscale sanctie een bestraffende sanctie is in de zin van art. 50 EU-Handvest en definitief is geworden, staat deze bepaling eraan in de weg dat voor dezelfde feiten strafvervolging wordt ingesteld tegen dezelfde persoon.23 De vrijheid van de lidstaten bij hun keuze van op te leggen sancties wordt gerechtvaardigd door de noodzaak te garanderen dat alle btw-ontvangsten worden geïnd, en daardoor de financiële belangen van de Unie te beschermen.24 Het is aan de nationale rechter om te bepalen of de aan de orde sancties punitief van aard zijn, aldus het HvJ EU.25 De verwijzende rechter vroeg ook naar een beoordeling van een eventuele overtreding van art. 4 7de Protocol EVRM. Zoals aangegeven bepaalt art. 52 lid 3 Handvest dat de inhoud en draagwijdte van bij het EU-Handvest vastgestelde rechten corresponderen met de door het EVRM gegarandeerde rechten. En ondanks het feit dat HvJ EU enkel ingaat op de toepassing van art. 50 EU-Handvest en de overeenkomsten met art. 4 7de Protocol niet uitlegt, meent Van Eijsden dat uit het arrest voortvloeit dat art. 50 EU-Handvest dezelfde inhoud en betekenis heeft als art. 4 7de Protocol EVRM en ik zie ook geen reden om van deze gedachte af te wijken.

Gebruik en consequentie van criminal charge-begrip

Een zeer belangrijke consequentie voor het fiscale recht is dat, als gevolg van de kwalificatie van de procedure waarbinnen de sanctie wordt opgelegd als criminal charge in de zin van art. 6 EVRM, de inspecteur de bewijslast draagt in die procedure. Hij moet met feiten en omstandigheden aannemelijk maken waaruit blijkt dat de belastingplichtige opzettelijk heeft gehandeld of waaruit blijkt dat grove schuld aanwezig is (in het geval van vergrijpboeten).26

Het criminal charge-begrip wordt overigens veelal gebruikt om de aanvang van inwerkingtreding van rechten te duiden. In strafrechtelijke context is de leidraad dat de rechten uit het EVRM (het zwijgrecht bijvoorbeeld), waarvoor de aanwezigheid van een criminal charge de voorwaarde is, ingaan vanaf het moment waarop vanwege de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat het OM een strafvervolging tegen hem zal instellen. De Hoge Raad oordeelde op 23 juni 1993 dat de criminal charge in fiscale boetezaken zich voordoet op het tijdstip waarop door de Belastingdienst jegens de belastingplichtige een handeling wordt verricht, waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat de inspecteur een verhoging (dus: boete) zal opleggen.27 Het gaat in dit onderzoek alleen om de vraag welke sancties het resultaat zijn van een criminal charge en niet over het precieze aanvangsmoment van de charge.

Een ander noemenswaardig gevolg is dat alleen wanneer de oplegging van een (bestuurlijke) sanctie als criminal charge in de zin van art. 6 EVRM kan worden beschouwd, op grond van art. 4 7de protocol bij het EVRM cumulatie met een andere criminal charge ten aanzien van hetzelfde feit verboden is. Dit is een mooie brug naar de volgende paragraaf. Nu de begrippen penalty, straf, en criminal charge zijn toegelicht, rijst de vraag welk van deze begrippen van belang is in het licht van het beginsel van ne bis in idem. Hierover gaat paragraaf 7.2.2.4.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.