11.3.3 Het karakter van de mensenrechtelijke bepaling die in het geding is

Over het karakter van de bepaling die in het geding is, kan men op het eerste gezicht kort zijn: waar het de naleving van mensenrechtelijke bepalingen betreft, gaat het per definitie om voorschriften die primair (of zelfs louter) het belang van de betrokken burger, doorgaans in het onderhavige verband: de verdachte of de veroordeelde, beschermen. Maar daarmee is niet alles gezegd. Het al dan niet absolute karakter van een mensenrechtelijke bepaling is, zoals hiervoor al veelvuldig aan de orde is gekomen, wel degelijk van belang en zorgt voor een onderscheid in de beoordeling van de naleving van mensenrechtelijke verplichtingen in het kader van interstatelijke samenwerking in strafzaken. Dit punt wordt hierna nog iets verder uitgediept.

Niet alle mensenrechtelijke bepalingen in het EVRM zijn van gelijke rangorde. Ten eerste benoemt artikel 15, tweede lid, EVRM de bepalingen die Notstandfest zijn, dat wil zeggen, waarvan geen afwijking is toegestaan, zelfs niet in tijd van oorlog of enige andere algemene noodtoestand die het bestaan van het land bedreigt. Het gaat dan om het recht op leven (artikel 2), ‘behalve ingeval van dood als gevolg van rechtmatige oorlogshandelingen’, om het verbod van foltering (artikel 3), het verbod van slavernij in enge zin (artikel 4, eerste lid; dwangarbeid als bedoeld in het tweede lid is derhalve niet Notstandfest) en het nulla poena-beginsel (artikel 7). Sommige van deze bepalingen, zoals in elk geval artikel 3 EVRM waar het foltering betreft, bevatten bovendien mensenrechten die als jus cogens zijn aan te merken.

Voorts kan onderscheid worden gemaakt tussen mensenrechten waarop – buiten het geval van noodtoestand – geen inbreuk is toegestaan en mensenrechten waarop een inbreuk kan worden gemaakt zolang aan de voorwaarden voor die inbreuk is voldaan. Van het eerste is artikel 6 EVRM een voorbeeld, van het tweede artikel 8 EVRM. Zoals wij hiervoor hebben gezien, zorgt dit onderscheid voor een benadering waarin flagrante schendingen van artikel 6 EVRM en schendingen van artikel 3 EVRM (in het bijzonder in de vorm van foltering) op de voorgrond staan. In de praktijk komen die bepalingen minder vaak aan de orde, maar aan daaraan kunnen de artikelen 2 en 4 EVRM worden toegevoegd. Datzelfde geldt voor artikel 7 EVRM, al hangt die bepaling in veel gevallen weer nauw samen met het recht op een eerlijk proces of in ieder geval een ‘flagrant denial of justice’.