10.3.8 Enkele gedachten in de literatuur over toepassing van art. 12 lid 2 Rome II

Ook Ibili vraagt zich af wanneer men aan art. 12 lid 2 Rome II toekomt1 en ook hij noemt in dit verband de mogelijkheid van verschil van mening over de totstandkoming in de precontractuele fase van een keuze voor het op de overeenkomst waarover wordt onderhandeld toe te passen recht. Hij merkt daaromtrent meer in het bijzonder op:

In theorie kan ik de gedachtegang van Ibili op dit punt wel volgen, maar waar ik erg veel moeite mee heb, is zijn kennelijke uitgangspunt dat van een vordering uit afgebroken onderhandelingen sprake zou kunnen zijn indien de onderhandelingen zich in een zo pril stadium bevonden dat zelfs nog niet duidelijk is wie onder de beoogde overeenkomst als kenmerkende prestant zou gaan fungeren. Hiervoor is immers betoogd dat moet worden aangenomen dat in alle Europese jurisdicties geldt dat, wil een vordering uit afgebroken onderhandelingen i berhaupt kans van slagen hebben, de inhoud van de overeenkomst waarover werd onderhandeld, minst genomen in grote lijnen bepaalbaar zou dienen te zijn. Wie welke hoofdprestaties onder de betreffende overeenkomst zal dienen te verrichten, behoort m.i. zonder meer tot die grote lijnen en is daarmee een conditio sine qua non voor de bepaalbaarheid.

Ibili maakt geen melding van de mogelijkheid (of lijkt dit niet te willen aanvaarden) dat art. 12 lid 2 Rome II toepassing vindt indien over het op de te sluiten overeenkomst toepasselijke recht is onderhandeld, maar dit punt op het moment dat de onderhandelingen werden afgebroken tussen partijen nog in geschil was. Ibili behandelt immers slechts de situatie dat van een rechtsgeldige rechtskeuze sprake is en de situatie dat partijen geen geldige rechtskeuze hebben gemaakt.2 Ik zou de door mij gegeven nuancering echter nadrukkelijk willen handhaven als een typische situatie voor de toepassing van art. 12 lid 2 Rome II.

Daarbij sluit aan de zienswijze van Volders3 Hij merkt ten aanzien van art. 12 lid 2 Rome II op:

Alvorens nader in te gaan op lid 2 van art. 12 Rome II wil ik, in verband met het bepaalde in het eerste lid van dit artikel, eerst nog wijzen op de daaraan kennelijk derogerende uitzondering van art. 4 lid 3. Daarin is bepaald dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nou were band heeft met een ander land dan het in lid 1 en 2 van art. 4 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen partijen, zoals een overeenkomst. Voorwaarde is dan wel, om voor accessoire aanknoping in aanmerking te kunnen komen, dat het een eerdere rechtsverhouding betreft tussen betrokken partijen; reeds art. 5 WCOD biedt immers geen ruimte voor accessoire aanknoping bij een rechtsverhouding waarmee de onrechtmatige daad nauw verbonden zou zijn indien de (gestelde) dader en de benadeelde van die onrechtmatige daad niet beiden bij die andere rechtsverhouding partij zijn4 en ik meen dat onder Rome II niet anders moet worden aangenomen. Maar wat in dit kader bijv. te denken van een intentieverklaring die voorafgaand aan het afbreken van de onderhandelingen is gesloten? In de praktijk stuit men geregeld op de wens van partijen om een intentieverklaring af te sluiten naar bijv. Engels recht, omdat partijen (al dan niet terecht; dat kan hier verder in het midden blijven) aannemen dat de vrijheid om onderhandelingen in een heel laat stadium (eenzijdig) af te kunnen breken, groter is naar Engels recht dan naar Nederlands recht. Zouden partijen uiteindelijk tot overeenstemming komen over de overeenkomst waarover werd onderhandeld, dan zou een ander recht worden gekozen op die uiteindelijke overeenkomst. Ingeval de onderhandelingen, na het sluiten van een dergelijke intentieverklaring, eenzijdig worden afgebroken en de onderhandelingspartner daartegen in het geweer wil komen, ligt een geschil met betrekking tot het antwoord op de vraag of de hoofdregel van art. 12 lid 1 dan wel de uitzondering van art. 4 lid 3 moet worden toegepast, voor de hand. Weliswaar zou immers gesteld kunnen worden dat, in het hierboven genoemde voorbeeld, een ander recht dan Engels recht op de uiteindelijke overeenkomst van toepassing zou zijn geweest indien de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, daar staat echter tegenover dat de verplichting om over de totstandkoming van die overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met elkaar (door) te onderhandelen, in zekere zin voortvloeit uit een tussen partijen naar Engels recht gemaakte afspraak (de intentieverklaring). Het komt mij in deze situatie voor dat toepassing van de hoofdregel van art. 12 lid 1 hier eerder voor de hand ligt dan toepassing van de uitzondering van art. 4 lid 3. De intentie van partijen is immers van meet af aan geweest om een ander recht op de uiteindelijke overeenkomst van toepassing te laten zijn dan het recht dat gekozen is voor de intentieverklaring en wanneer kan worden vastgesteld dat partijen over het in een later stadium toe te passen recht wilsovereenstemming hadden, staat m.i. niets meer aan toepassing van de hoofdregel van art. 12 lid 1 in de weg.5