Het algemene opschortingsrecht (R&P nr. CA27) 2024/3.7.4.2:3.7.4.2 Het Nederlandse ontwerp van het algemene opschortingsrecht

Het algemene opschortingsrecht (R&P nr. CA27) 2024/3.7.4.2

3.7.4.2 Het Nederlandse ontwerp van het algemene opschortingsrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Op 30 oktober 1961 hebben Drion, De Grooth en De Jong het ontwerp van Boek 6 BW van Meijers aan de Minister van Justitie aangeboden.1 Daarin is een ontwerp voor het algemene opschortingsrecht in artikel 6.1.6.19 opgenomen. Vanwege de wijze waarop de Duitse rechtspraak het Zurückbehaltungsrecht toepaste, heeft het ontwerp van het algemene opschortingsrecht in de Nederlandse wet niet geëist dat de beide verplichtingen uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, maar dat zij ‘een bepaalde samenhang’ vertonen.2 Ter concretisering van het vereiste van ‘een bepaalde samenhang’ heeft de wetgever overwogen:

“Deze samenhang moet van dien aard zijn, dat de ene partij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen indien zij de ander tot nakoming zou willen dwingen zonder nakoming van haar eigen verbintenis aan te bieden.”3

Deze overweging was aanvankelijk, in het ontwerp-Meijers, nog in het ontwerp van de wettelijke bepaling zelf opgenomen. Artikel 6.1.6.19 lid 1 O.M., de voorloper van het huidige artikel 6:52 lid 1 BW, luidde:

“Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten totdat de wederpartij haar verplichting nakomt, indien er een zodanige samenhang tussen de beide verbintenissen bestaat, dat de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen door nakoming te vorderen zonder nakoming van haar eigen verbintenis aan te bieden.”4

In het ontwerp-Meijers was tevens een bepaling voor de enac opgenomen, in artikel 6.5.4.2. Dit artikel is een eerder ontwerp van het huidige artikel 6:262 BW en luidde:

“1. Komt een der partijen haar verbintenis in het geheel niet na, dan kan de wederpartij de nakoming van de daartegenover staande verplichtingen opschorten, tenzij dit in strijd zou zijn met redelijkheid en billijkheid.

2. Wordt een verbintenis slechts gedeeltelijk of niet behoorlijk nagekomen, dan kan de wederpartij de nakoming van de daartegenover staande verplichtingen opschorten voor zover redelijkheid en billijkheid dit rechtvaardigen.

3. (…)”5

De redactie van deze artikelen is bekritiseerd. Dorhout Mees uit zich in een bijdrage in het WPNR van 1963 kritisch over enkele verschillen tussen het ontwerp van de enac en het algemene opschortingsrecht. Onder andere merkt hij ten aanzien van de redactie van deze bepalingen op dat het algemene opschortingsrecht is geredeneerd vanuit het perspectief van de schuldeiser en de enac is geredeneerd vanuit het perspectief van de schuldenaar. Dat vindt hij vanuit rechtswetenschappelijk oogpunt onacceptabel:

“In het eerste geval wordt geredeneerd van de schuldeiser uit, waarvan gezegd wordt dat hij niet in strijd met redelijkheid en billijkheid nakoming mag vragen (deze formule is kennelijk ontleend aan artikel 6.1.1.2 lid 1), terwijl artikel 6.5.4.2 van de schuldenaar uit redeneert en zich afvraagt wanneer hij redelijk en billijk handelt door op te schorten. Dit acht ik dogmatisch onaanvaardbaar. Men zal voor beide artikelen of de ene of de andere formule moeten kiezen. Die van artikel 6.5.4.2 is eenvoudiger en ik acht haar ook logischer, want de vraag is toch wat de schuldenaar mag doen, niet wat de schuldeiser zou mogen doen.”6

Dorhout Mees doet in zijn bijdrage concrete voorstellen voor aanpassing van de algemene opschortingsregeling en de regeling van de enac.7

De opmerkingen van Dorhout Mees hebben hun weg in de parlementaire behandeling van het ontwerp van Boek 6 BW gevonden. Onder verwijzing naar de bijdrage van Dorhout Mees merkt de Raad van State in zijn advies over het wetsontwerp op dat dit ontwerp van de enac ‘sterk vereenvoudigd’ kan worden en dat het voorstel van Dorhout Mees ‘ernstige overweging’ verdient.8 In reactie daarop onderkent de Minister van Justitie in zijn nader rapport voorlopig dat veel is te zeggen voor het aanbrengen van ‘een vereenvoudiging in de geest van de door Dorhout Mees (…) voorgestelde’ en zegt hij toe dat hij de redactionele verhouding tussen het algemene opschortingsrecht en de enac ‘in haar geheel nader [zal] bezien’.9 Ook de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer heeft, onder verwijzing naar de bijdrage van Dorhout Mees, ‘redactionele bedenkingen’ bij het voorstel voor een regeling van opschortingsrechten:

“In de eerste plaats meent de Commissie – onder verwijzing naar T. J. Dorhout Mees, WPNR 4761 – dat de redaktie van art. 6.1.6.19 lid 1 een weinig fraaie afwijking vertoont van de redaktie van de artt. 6.5.4.2 (leden 1 en 2) en 6.5.4.4 doordat zij niet, zoals laatstgenoemde redaktie, op de schuldenaar maar op de schuldeiser is afgestemd: in plaats van het opschortingsrecht afhankelijk te stellen van de ‘redelijkheid en billijkheid’ aan de zijde van de schuldenaar (is het redelijk en billijk dat de schuldenaar opschort?) maakt zij het opschortingsrecht afhankelijk van de ‘redelijkheid en billijkheid’ aan de zijde van de schuldeiser (is het redelijk en billijk dat de schuldeiser nakoming vordert?). De Commissie geeft, ook voor het eerste lid van art. 6.1.6.19, de voorkeur aan een redaktie waarin de schuldenaar centraal staat, derhalve een redaktie in de geest van de artt. 6.5.4.2 en 6.5.4.4. Overigens is de Commissie van oordeel dat de redaktie van genoemd eerste lid nog op andere punten tekortschiet: zij is nl. als geheel èn in haar onderdelen (zie met name het bijna raadselachtige begin) bijzonder lelijk en ook daarom weinig gelukkig.”10

Heyning-Plate, op wiens proefschrift blijkens de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:52 lid 1 BW acht is geslagen,11 komt tot een vergelijkbare conclusie als Dorhout Mees bij de vraag wiens handelen getoetst dient te worden aan de werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het geval een partij een beroep op de enac doet:

“Deze interpretatie van de exc.n.a.c. als een vorm van rechtsverwerking geeft een benadering geheel van de zijde van de eisende partij; eiser gedraagt zich in strijd met de goede trouw door, zelf in verzuim zijnde, toch nakoming van zijn wederpartij te eisen. Maar de keerzijde van de medaille, de tegenpartij in het geding, is de gedaagde; hij kan zich op niets anders beroepen dan diezelfde goede trouw, die hem de bevoegdheid geeft onder deze omstandigheden de prestatie onder zich te blijven houden als zekerheid voor de goede uitvoering van de overeenkomst. Zelfs als had hij zijn tegenpartij korte tijd krediet verleend, hij wordt niet gedwongen tot een ongewilde uitbreiding daarvan.

Daarom lijkt het mij om boven uiteengezette redenen onjuist en op zijn minst te eenzijdig de exc.n.a.c. te zien als een wijze van rechtsverwerking (…).

Dorhout Mees zegt hetzelfde: de vraag is toch wat de schuldenaar mag doen, niet wat de schuldeiser zou mogen doen.”12

Vanwege de gerezen kritiek op de redactie van onder andere het algemene opschortingsrecht in het ontwerp-Meijers, heeft de Minister van Justitie in het gewijzigd ontwerp van wet van 30 januari 1976 het huidige artikel 6:52 BW voorgesteld.13 In dat ontwerp is in het eerste lid de formule ‘voldoende samenhang om deze opschorting te rechtvaardigen’ ingevoegd in de plaats van de formule ‘indien er een zodanige samenhang tussen de beide verbintenissen bestaat, dat de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen door nakoming te vorderen zonder nakoming van haar eigen verbintenis aan te bieden’. Deze tekstwijzing is als volgt toegelicht:

“Bij de redactie van dit lid is rekening gehouden met de bezwaren die in het voorlopig verslag [van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer] tegen artikel 6.1.6.19 lid 1 zijn geopperd. De bepaling is thans geheel geformuleerd vanuit de schuldenaar die tot opschorting van de nakoming van zijn verbintenis bevoegd is. (…)

Voorts maakt de nieuwe redactie niet langer gebruik van de termen ‘redelijkheid en billijkheid’, evenmin als de artikelen 6.5.4.2 en 4 dit doen. Verwacht mag worden dat de thans gekozen formule ‘voldoende samenhang om deze opschorting te rechtvaardigen’ in de praktijk niet tot andere uitkomsten dan de oorspronkelijke zal leiden.

Het bovenstaande heeft niet tot gevolg dat redelijkheid en billijkheid bij de beoordeling of in een gegeven geval een opschortingsrecht al of niet gerechtvaardigd is, in het gewijzigd ontwerp geen rol meer kunnen spelen. Ook indien opschorting in beginsel gerechtvaardigd is, hetzij op grond van het onderhavige artikel, hetzij op grond van artikel 6.5.4.2 of enige andere bijzondere bepaling, kan het nog zijn dat de uitoefening ervan in de gegeven omstandigheden geheel of voor een deel van de vordering onaanvaardbaar is naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, bedoeld in de artikelen 6.1.1.2 lid 2 en 6.5.3.1 lid 2; (…).

Aan deze mogelijkheid kan ook in het gewijzigd ontwerp behoefte bestaan.”14

Tijdens het overleg tussen de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer en de Minister van Justitie op 11 februari 1977 heeft deze commissie bij de tekstwijziging en bij deze toelichting van de minister de vraag gesteld of het oorspronkelijke ontwerp met verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid niet eenvoudiger was:

“De commissie wijst erop, dat in de opschortingsregeling de ‘redelijkheid en billijkheid’ als beslissende maatstaf voor het recht om de nakoming op te schorten is geschrapt, ondanks het feit dat de commissie destijds met die maatstaf erg was ingenomen. Anderzijds wijst de memorie van antwoord erop, dat een en ander niet betekent, dat ‘redelijkheid en billijkheid’ bij de gerechtvaardigdheid van de opschorting geen rol meer spelen. Artikel 6.1.1.2 lid 2 en artikel 6.5.3.1 lid 2 doen ook hier hun invloed gelden. In verband hiermee rijst voor de commissie de vraag of de oorspronkelijke opzet, waarin rechtstreeks naar redelijkheid en billijkheid werd verwezen, in dit opzicht niet eenvoudiger was.”15

In reactie daarop heeft de regeringscommissaris voor Boek 6 BW erop gewezen dat de verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid in het oorspronkelijke ontwerp enkel betrekking had op de vraag of tussen de vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat en dat ook in dat ontwerp de werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg kon staan aan een opschorting:

“De regeringscommissaris wijst erop dat het oorspronkelijke artikel 6.1.6.19 wel verwees naar redelijkheid en billijkheid maar alleen met het oog op de vraag of tussen de vorderingen over en weer voldoende samenhang bestaat. Ook daar kon zich dus het geval voordoen dat er aan de eis van dat artikel betreffende deze samenhang is voldaan, maar dat de redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1 (zoals thans geformuleerd) aan opschorting in de weg staan; men denke bij voorbeeld aan rechtsverwerking. De nieuwe opzet is in zoverre simpeler dat artikel 6.1.6A.1 een meer in het bijzonder op de opschorting toegespitste maatstaf geeft en het daardoor meer voor de hand ligt naar gelang van de omstandigheden mede aan de invloed van algemene bepalingen als de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1 te denken.”16

De verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid in het oorspronkelijke ontwerp van het algemene opschortingsrecht in het ontwerp-Meijers vormde aldus de beoordelingsmaatstaf voor de vraag of de verbintenissen over en weer de vereiste bepaalde samenhang vertonen. Indien deze samenhang bestaat, mag de schuldenaar de nakoming van zijn verbintenis opschorten. De daaropvolgende vraag of de schuldenaar in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep mag doen op dit opschortingsrecht, vond zijn grondslag in de algemene bepalingen van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW). Anders dan uitdrukkelijk in het ontwerp van de enac (zie art. 6.5.4.2 lid 1 O.M.), was dit niet met zoveel woorden in het ontwerp van het algemene opschortingsrecht opgenomen (zie art. 6.1.6.19 lid 1 O.M.).

Op basis van deze parlementaire geschiedenis denk ik dat met de huidige codificatie van het samenhangcriterium niet is beoogd een nieuw of ander criterium te formuleren dan in het ontwerp-Meijers was opgenomen. Met de redactionele wijziging naar het huidige artikel 6:52 lid 1 BW beoogde de wetgever het oorspronkelijke samenhangcriterium slechts te verduidelijken en de gegeven onduidelijkheden door de redactieverschillen tussen het algemene opschortingsrecht en de enac weg te nemen. De wetgever verwachtte ook niet dat de huidige formule van het samenhangcriterium in artikel 6:52 lid 1 BW tot andere uitkomsten zou leiden dan de formulering in het ontwerp-Meijers. Ik leid hieruit af dat de beoordelingsmaatstaf van het samenhangcriterium dient te worden gevonden in de redactie van het algemene opschortingsrecht in het ontwerp-Meijers, die een codificatie bevatte van de vereiste bepaalde samenhang die de verbintenissen over en weer moeten vertonen. Het gaat bij de beoordeling van het samenhangcriterium onverminderd om de vraag of er een zodanige samenhang tussen de vordering en de verbintenis bestaat dat de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen door nakoming te vorderen zonder nakoming van haar eigen verbintenis aan te bieden.17 Voor wat betreft de vraag of aan het samenhangcriterium is voldaan, dient te worden beoordeeld in hoeverre een nakomingsvordering van de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn, gelet op de opeisbare verbintenis die zij jegens haar schuldenaar heeft. Aldus is het de vraag wat de wederpartij mag doen: wel of geen nakoming verlangen zonder zijnerzijds nakoming aan te bieden. Deze beoordelingsmaatstaf van het samenhangcriterium ligt in het verlengde van de grondslag en het doel van het algemene opschortingsrecht. Verbintenissen over en weer die zodanig met elkaar samenhangen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de wederpartij nakoming verlangt zonder harerzijds nakoming aan te bieden, behoren gelijktijdig te worden nagekomen.18 Tegen het ongerechtvaardigd doorbreken of dreigen te doorbreken daarvan beoogt het opschortingsrecht de schuldenaar te beschermen.19

Vanwege deze interpretatie meen ik dat ‘voldoende samenhang om deze opschorting te rechtvaardigen’ niet is bedoeld als een nieuw of ander criterium of als een beoordelingsmaatstaf. Daarom denk ik ook dat binnen het samenhangcriterium de onderdelen ‘voldoende samenhang’ en ‘om deze opschorting te rechtvaardigen’ niet van elkaar zijn te onderscheiden. Zoals het samenhangcriterium geen weergave is van een beoordelingsmaatstaf dienaangaande, vormen die onderdelen mijns inziens ook geen zelfstandig te beoordelen vereisten.20

Anders dan in navolging van Dorhout Mees is betoogd, gaat het mijns inziens bij de beoordeling van het samenhangcriterium dus niet om de vraag wat de schuldenaar mag doen. Ik denk dat dit een vervolgvraag is. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:52 lid 1 BW blijkt dat de uitoefening van een opschortingsbevoegdheid op grond van dit artikel onverminderd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn als bedoeld in artikel 6:2 lid 2 en artikel 6:248 lid 2 BW. De beoordeling daarvan komt pas aan de orde nadat eerst is vastgesteld dat aan de vereisten van het algemene opschortingsrecht, waaronder het samenhangcriterium, is voldaan. In dat geval is de schuldenaar opschortingsbevoegd op grond van artikel 6:52 lid 1 BW. Daarna is het de vraag wat de schuldenaar mag doen: wel of geen beroep op het hem in beginsel toekomende algemene opschortingsrecht.21

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.