9.2.2.4 Een theoretisch voorbeeld: de proportionaliteit van het wijzigen van de samenstelling van het bestuur

Ad vraag (i): deze reorganisatie wijzigt de samenstelling van het bestuur. Daarnaast raakt het de positie van de ontslagen en tijdelijk aangestelde bestuurder vis-à-vis de vennootschap.

Ad vraag (ii): de deelrechtsorde bevat regels omtrent wie normaliter mag bepalen hoe het bestuur is samengesteld. De wetgever heeft deze bevoegdheid dwingendrechtelijk toegekend aan de aandeelhoudersvergadering en bij een structuurvennootschap aan de raad van commissarissen. Voorts bestaat er behoorlijk wat inrichtingsvrijheid ter zake van de benoeming en het ontslag van bestuurders. Zo is het mogelijk om in de statuten of in een aandeelhoudersovereenkomst kwaliteitseisen, bindende voordrachtsregelingen en versterkte meerderheids- en quorumeisen op te nemen. Daarnaast bevat de deelrechtsorde regels over het ontslag van bestuurders ter bescherming van de positie van deze bestuurder. Heeft deze het recht om te worden gehoord? Tot slot bevat de deelrechtsorde regels omtrent het regelen van de positie van de nieuwe bestuurder vis-à-vis de vennootschap. Zo zijn er regels omtrent het vaststellen van de beloning van deze bestuurder.

Wat betreft vraag (iii) beperk ik me hier tot de regels omtrent het ontslag en de benoeming van bestuurders van vennootschappen waarop het structuurregime niet van toepassing is. Deze bevoegdheid is dwingendrechtelijk toegekend aan de aandeelhoudersvergadering ten einde een systeem van checks and balances in de vennootschap te creëren.1 Om te voorkomen dat de macht binnen de vennootschap te veel bij het bestuur geconcentreerd wordt, kan de aandeelhoudersvergadering ingrijpen als het bestuur onbehoorlijk bestuurt. Aldus beschermt dit systeem van checks and balances het belang van de aandeelhouders. Tevens bevordert het behoorlijk bestuur en maakt het de vennootschap dus meer doelmatig.2 Dit systeem – ook wel aangeduid als de “duale structuur” – behoort tevens tot de wezenskenmerken van de vennootschap.3 Dat wil zeggen tot de kenmerken die de wetgever noodzakelijk achtte om het desbetreffende type rechtspersoon een eigen gezicht te geven en waarvan justitiabelen zonder enig onderzoek zouden mogen aannemen dat deze aanwezig zijn.

In het kader van het proportionaliteitsvereiste betekent dit dat de verwachting van justitiabelen dat de aandeelhoudersvergadering gaat over de benoeming en het ontslag van het bestuur, in beginsel moet worden gerespecteerd. Bij het beoordelen of het proportioneel is om daarvan af te wijken, komt mede belang toe aan de ratio van deze bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering. Indien bijvoorbeeld (de meerderheid van) de aandeelhoudersvergadering haar bevoegdheid om de samenstelling van het bestuur te bepalen gebruikt om niet behoorlijk functionerende bestuurders op hun plek te houden – dus op een wijze die strijdig is met wat de wetgever voor ogen stond – is het eerder proportioneel om deze bevoegdheid tijdelijk te passeren en dat de ondernemingskamer in plaats daarvan de samenstelling van het bestuur bepaalt. Als daarentegen de aandeelhoudersvergadering geen blaam treft, bijvoorbeeld indien de raad van commissarissen zijn statutaire bevoegdheden ter zake van de benoeming en het ontslag van bestuurders gebruikt om het niet behoorlijk functionerende bestuur op hun plek te houden, ligt het minder voor de hand dat de ondernemingskamer de samenstelling van het bestuur bepaalt. Het is dan eerder proportioneel om in te grijpen in (de bevoegdheden van) de raad van commissarissen en het verder aan de aandeelhoudersvergadering over te laten om de samenstelling van het bestuur te bepalen.

Naast de hierboven geschetste, op dwingendrechtelijke bepalingen gebaseerde, gezichtspunten dient afhankelijk van de omstandigheden ook rekening te worden gehouden met de zelf gekozen inrichting van de vennootschap. Denkbaar is bijvoorbeeld dat een minderheidsaandeelhouder voorafgaand aan zijn participatie in de vennootschap ter bescherming van zijn positie heeft bedongen dat hij de persoon van één van de bestuurders mag bepalen. Dat kan op verschillende manieren in het vat worden gegoten, maar hoe dat ook is geschied, feit is dat dit wordt doorkruist, indien de ondernemingskamer de desbetreffende bestuurder ontslaat en in plaats daarvan tijdelijk een nieuwe bestuurder aanstelt. In het kader van de proportionaliteitstoets zal deze omstandigheid moeten worden meegewogen.

Er kan ook sprake zijn van een inmenging in art. 1 EP.4 In par. 9.2.3 zal hierop nader worden ingegaan.

Ook denkbaar is dat de statuten een kwaliteitseis ten aanzien van bestuurders bevatten teneinde de identiteit van de vennootschap te waarborgen. Omdat de ondernemingskamer ook tijdelijk kan afwijken van de statuten, is evident dat de ondernemingskamer bij het tijdelijk aanstellen van bestuurders deze kwaliteitseis niet per se in acht hoeft te nemen. Dat zal echter niet in alle gevallen proportioneel zijn, in het bijzonder niet indien het wanbeleid geheel los staat van genoemde identiteit en het heel wel mogelijk is om een tijdelijke bestuurder te vinden die voldoet aan de desbetreffende kwaliteitseis.5