5.6.6 De BOG

Nadat het gemeenschappelijke fusievoorstel openbaar is gemaakt, doen de deelnemende vennootschappen zo spoedig mogelijk het nodige om met de vertegenwoordigers van de werknemers in onderhandeling te treden over de medezeggenschap. Het proces vangt aan met het verstrekken van bepaalde informatie aan de werknemersvertegenwoordigers van de deelnemende vennootschappen, dochterondernemingen en buitenlandse vestigingen, en bij het ontbreken van vertegenwoordigers aan de werknemers zelf (art. 6 cao nr. 94). De gegevens dienen inzichtelijk te maken aan de hand van welke procedure de medezeggenschap wordt vastgesteld. De verwijzing naar art. 5 sub j Tiende Richtlijn maakt duidelijk dat is gedoeld op de vraag of direct de referentievoorschriften worden toegepast dan wel het onderhandelingstraject wordt opgestart. De informatieplicht heeft verder betrekking op de werknemersaantallen in de deelnemende en dochtervennootschappen. Ook moet worden aangegeven welke werknemers van de deelnemende vennootschappen aan medezeggenschap zijn onderworpen en hoe dit aantal zich verhoudt tot het totale werknemersbestand. Deze laatste eis leest men in de SE-Richtlijn niet terug. Het minimumkarakter van art. 3 SE-Richtlijn laat de lidstaten echter vrij nadere voorwaarden aan de informatieplicht te stellen. Het valt toe te juichen dat de informatieplicht ook deze informatie omvat. Deze gegevens zijn noodzakelijk voor de samenstelling en het functioneren van de BOG. Ook het Duitse implementatierecht kent een dergelijke uitgebreide informatieverplichting.

De samenstelling van de BOG volgt uit art. 9 cao nr. 94. Conform de SERichtlijn krijgt een lidstaat een BOG-lid toegewezen tot elke 10% van het aantal werknemers ten opzichte van het totale werknemersbestand. Het gemiddelde aantal Belgische werknemers berekent men over een periode van twee jaar (art. 5 cao nr. 94) op basis van de regelgeving betreffende de sociale verkiezingen voor nationale ondernemingsraden.1 De berekeningswijze is overgenomen uit cao nr. 64 (implementatie EOR-Richtlijn). Het verschil is dat de EOR-Richtlijn op dit punt een bepaling kent, terwijl een dergelijke bepaling in de SE-Richtlijn en de Tiende Richtlijn ontbreekt. Dit kan leiden tot een niet representatieve samenstelling van de BOG, nu andere lidstaten – waaronder Nederland en Duitsland – uitgaan van het aantal werknemers op het moment dat de BOG wordt samengesteld.

In lijn met de SE-Richtlijn krijgen (werknemers uit) lidstaten extra leden toegewezen voor deelnemende vennootschappen die door de fusie ophouden te bestaan. Het Belgische recht verbindt hieraan drie voorwaarden: (i) de werknemers mogen niet over een directe vertegenwoordiger in de BOG beschikken, (ii) er mag geen sprake zijn van een dubbele vertegenwoordiging en (iii) de toekenning mag niet leiden tot een verhoging met meer dan 20% van het op grond van de hoofdregel toegekende aantal zetels.2 Merkwaardig is het onderscheid tussen de voorwaarden (i) en (ii). In de bijlage bij cao nr. 94 stelt de Nationale Arbeidsraad dat aan het vereiste van een directe vertegenwoordiger is voldaan indien de verdwijnende vennootschap ingevolge de hoofdregel een eigen werknemer in de BOG heeft. Onder het begrip ‘dubbele vertegenwoordiging’ valt volgens de Nationale Arbeidsraad de situatie dat een vakbondsvertegenwoordiger in de BOG is benoemd. Aan dit vereiste is voldaan indien de verdwijnende vennootschap werkzaam is in de betreffende sector. De gedachte is dat de vakbondsvertegenwoordiger alle Belgische deelnemende (en dus ook de verdwijnende) vennootschappen vertegenwoordigt die binnen de betreffende sector werkzaam zijn.3 De wijze van implementeren lijkt toe te staan dat een vakbondsafgevaardigde als vertegenwoordiger in de BOG kan plaatsnemen vóór een werknemer die in de Belgische deelnemende vennootschappen werkzaam is. Deze benadering is niet correct. Art. 3 lid 2 (laatste alinea) SERichtlijn bepaalt dat de deelnemende vennootschappen – zo goed als mogelijk is – met een lid in de BOG zijn vertegenwoordigd, waarmee is gedoeld op een werknemer die in de onderneming van die vennootschap werkzaam is (zie uitgebreid hoofdstuk 3.7.2).

De Belgische implementatie staat overigens toe dat werknemers van betrokken dochterondernemingen in de BOG zitting nemen voordat de deelnemende vennootschappen met een werknemer zijn vertegenwoordigd. Dit biedt op de volgende wijze mogelijkheden tot manipulatie:

Net als het Nederlandse implementatierecht, regelt cao nr. 94 de omstandigheden waaronder een nieuwe BOG moet worden opgericht. Dit is het geval indien het gemeenschappelijke fusievoorstel wordt gewijzigd in die zin dat een deelnemende vennootschap, dochteronderneming of vestiging bij de fusie wordt betrokken of wordt uitgesloten (art. 13 cao nr. 94). Binnen de Nationale Arbeidsraad bestonden tegen een hernieuwde samenstelling bezwaren omdat het een te zware procedure zou zijn. Hier werd tegenin gebracht dat een dergelijke procedure ook gold bij de oprichting van een SE. Niet viel in te zien waarom deze verplichting bij een grensoverschrijdende fusie niet zou moeten gelden.4

Geschillen over de samenstelling van de BOG kan men voorleggen aan de Arbeidsrechtbank (art. 582 (12) Gerechtelijk Wetboek). Art. 4 Wet houdende diverse bepalingen wijst de procesbevoegdheid toe aan de representatieve organisaties van werknemers in de zin van de Bedrijfsorganisatiewet. Deze bepaling suggereert dat slechts Belgische ondernemingsraden een geschil inzake de samenstelling van de BOG aanhangig kunnen maken. Dat is uiteraard niet juist. Deze mogelijkheid komt ook aan buitenlandse werknemers(vertegenwoordigers) toe.

De verkiezingsprocedure volgt uit art. 10 cao nr. 94. De samenstelling van het kiescollege gaat uit van verschillende scenario’s die in aflopende volgorde in art. 10 cao nr. 94 zijn uitgeschreven. Het kiescollege bestaat in de eerste plaats uit de werknemersvertegenwoordigers uit de ondernemingsraden,5 en bij gebreke van enige ondernemingsraad uit de werknemersvertegenwoordigers die zitting hebben in het comité voor preventie en bescherming op het werk.6 De uitdrukkelijke verwijzing naar de werknemersvertegenwoordigers was nodig, omdat in België ook werkgeversvertegenwoordigers deel uitmaken van de ondernemingsraad dan wel het comité voor preventie en bescherming op het werk. Is er geen ondernemingsraad of een comité voor preventie en bescherming op het werk, dan kan het bevoegde paritair comité7 de eventueel aanwezige vakbondsafvaardiging8 binnen een onderneming machtigen de BOG-leden aan te wijzen. De Belgische regeling is sluitend, nu zij bij ontstentenis van enig overlegorgaan aan de betrokken werknemers de mogelijkheid biedt rechtstreeks hun vertegenwoordigers te kiezen.

Problemen doen zich voor indien bij de Belgische deelnemende vennootschappen, betrokken dochterondernemingen en vestigingen niet dezelfde overlegorganen bestaan. De tekst van art. 10 cao nr. 94 impliceert dat slechts het onderdeel met de hoogste gerangschikte werknemersvertegenwoordiging de Belgische BOG-leden namens alle Belgische werknemers aanwijst.9 Het kan daarom gebeuren dat de werknemersvertegenwoordigers uit de ondernemingsraad van een dochteronderneming alle werknemers vertegenwoordigen indien slechts binnen die onderneming een ondernemingsraad is ingesteld. Een dergelijke uitkomst komt weinig democratisch voor.10 Bedoeld zal zijn dat per deelnemende vennootschap, dochteronderneming en vestiging afzonderlijk wordt nagegaan op welke wijze de betreffende werknemers worden vertegenwoordigd en dat aan de hand hiervan een zo representatief mogelijk kiescollege wordt gevormd. Ook ten aanzien van de soortgelijke regeling in cao nr. 62 (implementatie EOR-Richtlijn) is deze oplossing bepleit.11 De literatuur hanteert eenzelfde redenering indien binnen één vennootschap diverse onderdelen (technische bedrijfseenheden) bestaan met verschillende overlegorganen. Op dit laatste punt wijkt de regeling af van de Nederlandse en Duitse variant. In Nederland en Duitsland worden de werknemers van ondernemingen zonder afzonderlijke ondernemingsraad door de aanwezige ondernemingsra(a)d(en) van die vennootschap vertegenwoordigd en ontberen zij het recht zelf personen voor het kiescollege aan te dragen (zie de paragrafen 5.4.6 en .5.5.6).

Het volgende voorbeeld illustreert de samenstelling van het kiescollege:

Het kiescollege bestaat uit:

NB! De Belgische wet kent niet de mogelijkheid voor verschillende ondernemingen een groeps- of centrale ondernemingsraad in te stellen. Dit kan tot praktische problemen aanleiding geven indien sprake is van een concern met tal van dochterondernemingen en vestigingen in België. De huidige regeling noopt er toe dat per onderneming wordt nagegaan hoe de vertegenwoordiging in het kiescollege wordt ingevuld. Dit kan leiden tot een zeer omvangrijk en weinig efficiënt kiescollege.

Het kiescollege kiest de BOG-leden met unanimiteit en bij het ontbreken van unanimiteit met meerderheid van stemmen. Het is opmerkelijk dat geen rekening is gehouden met het mogelijke verschil in omvang tussen de diverse Belgische deelnemende vennootschappen, betrokken dochterondernemingen en/of vestigingen. Met name indien de werknemers van een onderneming zelf onderdeel van het kiescollege uitmaken, kan dit tot scheve verhoudingen leiden. Denk aan de situatie dat bij één deelnemende vennootschap 4.000 werknemers binnen het kiescollege door de ondernemingsraad worden vertegenwoordigd, terwijl bij een tweede deelnemende vennootschap de veertig werknemers zelf in het kiescollege zitting hebben. De Nationale Arbeidsraad erkende dit probleem. Tijdens de voorbereidende vergaderingen over de implementatie van de EOR-Richtlijn werd geopperd dat een werknemersvertegenwoordiger in het kiescollege over een aantal stemmen beschikte gelijk aan het aantal werknemers van de betrokken onderneming gedeeld door het totale aantal vertegenwoordigers van het betreffende vertegenwoordigingsorgaan waarvan hij deel uitmaakt.12 Deze tekst is niet in cao nr. 62 terecht gekomen. De vrees bestond dat een dergelijke formule in de praktijk tot problemen zou leiden (uit de stukken blijkt niet op welke problemen men doelde). In het advies bij cao nr. 62 is slechts de aanbeveling opgenomen dat bij de verkiezingen een formule wordt gehanteerd die het mogelijk maakt rekening te houden met het aantal werknemers dat wordt vertegenwoordigd.13 Een identieke aanbeveling is in het advies bij cao nr. 94 terug te vinden.14 Het is dus aan de deelnemende vennootschappen, betrokken dochterondernemingen en/of vestigingen om bij de verkiezingen al dan niet een wegingssystematiek te hanteren. De kans dat men hiertoe besluit, acht ik gezien de uiteenlopende belangen minimaal.

Een ander aspect is wie het kiescollege tot BOG-lid kan aanwijzen. Cao nr. 94 neemt als uitgangspunt dat werknemers als BOG-lid worden aangewezen. De tekst van art. 10 cao nr. 94 spreekt consequent van de leden-werknemers van de BOG. Indien de ondernemingsraad en/of het comité voor preventie en bescherming op het werk het kiescollege vormen, worden de Belgische BOG-leden aangewezen door en onder de in België tewerkgestelde werknemersvertegenwoordigers. Anders geformuleerd: slechts de werknemers uit de betreffende overlegorganen kunnen tot BOG-lid worden verkozen. In de hypothese dat (eveneens) werknemers zelf in het kiescollege zitting hebben, lijkt er ruimte te zijn voor een aanwijzing van een werknemer als BOG-lid buiten het kiescollege om. De tekst spreekt in dat geval niet van een aanwijzing door en onder. Voorts laat art. 10 § 3 cao nr. 94 toe dat het kiescollege een vakbondslidvertegenwoordiger als BOG-lid aanwijst. De literatuur gaat ervan uit dat deze mogelijkheid tot één BOG-lid is beperkt.15 De principiële voorkeur voor leden-werknemers kan worden toegejuicht, nu binnen het Belgische recht vakbondsleden feitelijk alleen de gesyndiceerden vertegenwoordigen.

Cao nr. 94 bepaalt niet welke Belgische werknemers door welk BOG-lid worden vertegenwoordigd. Hoewel de SE-Richtlijn op dit punt geen expliciete verplichting bevat, is de verdelingswijze relevant voor de besluitvorming binnen de BOG. Nu verschillende BOG-leden niet dezelfde werknemers kunnen vertegenwoordigen, acht ik verdedigbaar dat een BOG-lid de werknemers vertegenwoordigt van de onderneming van waaruit hij afkomstig is. Indien er minder zetels zijn dan het aantal deelnemende vennootschappen, betrokken dochterondernemingen en vestigingen, dan dienen de resterende werknemers te worden verdeeld over de BOG-leden naar evenredigheid van het aantal werknemers dat de leden vóór de verdeling vertegenwoordigden. Het wordt lastig indien een vakbondslid als BOG-lid is verkozen. Het Belgische recht gaat ervan uit dat een vakbondslid alle ondernemingen vertegenwoordigt die in de betreffende sector werkzaam zijn. Een logische oplossing is dat de vakbondsvertegenwoordiger deze ondernemingen vertegenwoordigt voor een percentage gelijk aan dat aantal ondernemingen (vgl. hoofdstuk 3.7.3). Hebben de ondernemingen geen eigen werknemer in de BOG, dan is het redelijk dat de vakbondsvertegenwoordiger de werknemers van deze onderneming in het geheel vertegenwoordigt.

De bepalingen inzake de geheimhouding en vertrouwelijkheid van informatie zijn bij wet geïmplementeerd. Art. 8 Wet houdende begeleidende maatregelen reguleert de materiële beperkingen die aan de informatieplicht van de deelnemende vennootschappen zijn gesteld. Een geschil inzake het geheime of vertrouwelijke karakter van de informatie valt onder de bevoegdheid van de voorzitter van de arbeidsrechtbank van de plaats van de zetel van het toezichthoudende- of bestuursorgaan (art. 3 Wet houdende diverse bepalingen). Gedoeld zal zijn op de zetel van de Belgische deelnemende vennootschap die aan de BOG geheimhouding oplegt dan wel weigert bepaalde informatie aan de BOG te verstrekken. De procedure is erop gericht discretie te waarborgen. De beslissing van de voorzitter van de arbeidsrechtbank is niet vatbaar voor beroep.

Art. 8 Wet houdende diverse maatregelen machtigt het toezichthoudende of bestuursorgaan van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap informatie als vertrouwelijk te kwalificeren indien de openbaring ernstige schade zou kunnen berokkenen aan de onderneming. De Belgische wetgever hanteert wederom een opmerkelijke woordkeuze. Het gaat immers om een situatie voorafgaand aan de fusie. Ditmaal zal zijn gedoeld op het toezichthoudende of het bestuursorgaan van de deelnemende vennootschappen. Doorgaans zal de communicatie met de BOG via de bestuursorganen verlopen. Het vertrouwelijke karakter moet aan de BOG worden gemeld op het moment dat de informatie wordt medegedeeld en heeft tot gevolg dat de informatie niet aan derden mag worden verspreid. De schending van de geheimhoudingsplicht levert een strafbaar feit op waarop een gevangenisstraf staat van acht dagen tot zes maanden en een geldboete (art. 485 SW). De wet geeft geen blijk van aandacht voor het feit dat de overtreding in het buitenland kan plaatsvinden. Dit is wel mogelijk. Denk aan een Nederlands BOG-lid dat de geheime informatie aan derden bekend maakt.

Daarnaast is het bestuursorgaan gemachtigd om bepaalde inlichtingen niet mee te delen wanneer de inlichtingen van dien aard zijn dat, volgens objectieve criteria hun bekendmaking de werking van de vennootschap ernstig zou kunnen belemmeren of haar schade zou kunnen berokkenen. In het KB houdende begeleidende maatregelen is op limitatieve wijze bepaald welke informatie als geheim kan worden gekwalificeerd voor zover aan het volgens objectieve criteria vastgestelde risico van een ernstige belemmering of het berokkenen van schade is voldaan. Steeds moet worden nagegaan of de verspreiding van de betreffende inlichtingen gelet op de specifieke omstandigheden effectief een dergelijk risico inhoudt. Het gaat om de volgende informatie:

Het is interessant vast te stellen dat art. 8 Wet houdende diverse maatregelen voor het opleggen van geheimhouding ‘ernstige schade’ vereist, terwijl voor het niet vertrekken van informatie ‘schade’ afdoende is. Dit onderscheid wekt de indruk dat de deelnemende vennootschappen zich eenvoudiger op het niet verschaffen van informatie dan op de geheimhouding kunnen beroepen. Dat is niet logisch. Het niet verschaffen van informatie betreft een verdergaande inperking van de informatieverstrekking. Dit geldt ook in de SE-Richtlijn als uitgangspunt.16 Een nadere lezing van art. 8 Wet houdende diverse maatregelen leert dat het onderscheid niet zo strikt is als dat het op het eerste gezicht lijkt. Het niet verstrekken van inlichtingen vereist namelijk dat het gaat om de in de bovengenoemde punten 1 t/m 7 limitatief opgesomde gegevens welke naar ‘objectieve criteria’ schade aan de onderneming kunnen toebrengen. In de literatuur is gesteld dat het vereiste van ‘ernstige schade’ bij het opleggen van geheimhouding een tegenwicht vormt tegen het ontbreken van objectieve criteria.17 Ik betwijfel of dit in de praktijk ook zo uitwerkt. Hoewel de wettekst dit niet expliciet vereist, is mijn verwachting dat rechters de vraag of van ‘ernstige schade’ sprake is eveneens aan de hand van objectieve criteria zullen beoordelen. Ook de SE-Richtlijn geeft geen indicatie dat bij het opleggen van geheimhouding het subjectieve ‘gevoel’ van de werkgever een rol speelt.

De punten 1 t/m 7 hebben betrekking op economische gegevens. De tekst van art. 8 Wet houdende begeleidende maatregelen staat er echter niet aan in de weg dat economische informatie als vertrouwelijk wordt bestempeld. Nu deze maatregel een minder ingrijpende beperking betreft, zijn de bestuursorganen in mijn visie zelfs tot het middel van geheimhouding verplicht indien de vennootschap via deze weg afdoende bescherming geniet.

De bescherming van de rechtspositie van de Belgische BOG-leden volgt enerzijds uit de cao nr. 94 en anderzijds uit de Wet houdende begeleidende maatregelen. Wat het deelnemen aan vergaderingen en het doorbetalen van loon betreft, stelt art. 34 cao nr. 94 dat de Belgische BOG-leden dezelfde rechten hebben als de leden van de ondernemingsraad. Deze rechten zijn neergelegd in art. 23 Bedrijfsorganisatiewet en houden in dat de Belgische BOG-leden geen financiële lasten hoeven te dragen ter vervulling van hun taak. Zij kunnen aan vergaderingen deelnemen met behoud van salaris. Art. 33 cao nr. 94 geeft de BOG-leden alle tijd en middelen om de werknemersvertegenwoordigers van de technische bedrijfseenheden in te lichten over de inhoud en de resultaten van de onderhandelingen. De ontslagbescherming is neergelegd in art. 9 Wet houdende begeleidende maatregelen welk artikel weer verwijst naar de Wet houdende bijzondere ontslagregeling. De BOG-leden kunnen slechts worden ontslagen om een dringende reden die vooraf door het Arbeidsgerecht is vastgesteld of om economische of technische redenen die vooraf door het bevoegd paritair orgaan zijn erkend (art. 2 § 1 eerste lid).18 Er geldt dus een preventieve ontslagtoets. De bijzondere ontslagbescherming geldt voor een periode die een aanvang neemt dertig dagen voorafgaand aan hun aanwijzing tot het moment waarop hun mandaat eindigt. Hoewel de tekst van art. 9 Wet houdende begeleidende maatregelen spreekt over de BOG-leden in het algemeen, heeft deze bepaling slechts betrekking op de Belgische BOG-leden.