5.6.3.1 Schending van het verbod op het tot stand brengen van een concentratie

In de tweede plaats kan de nationale rechter in aanraking komen met de civielrechtelijke consequenties van het verbod op een fusie, overname of joint venture. Het kan gaan om een concentratie die tot stand is gebracht zonder aanmelding bij de Commissie. In beginsel moeten concentraties met een communautaire dimensie worden aangemeld bij de Commissie. Het kan op grond van artikel 7 lid 1 Verordening 139/2004 ook gaan om een concentratie die tot stand is gebracht voordat de Commissie de concentratie verenigbaar heeft verklaard met de gemeenschappelijke markt bij een krachtens artikel 6 lid 1 sub b, of artikel 8 lid 1 of lid 2 Verordening 139/2004 gegeven beschikking of voordat de concentratie mag worden geacht verenigbaar te zijn verklaard overeenkomstig artikel 10 lid 6 Verordening 139/2004 (wegens het verstrijken van de termijnen om een beschikking te geven).

Het kan ook gaan om een concentratie die tot stand is gebracht zonder aanmelding bij de NMa. In beginsel moeten concentraties zonder communautaire dimensie worden aangemeld bij de NMa (mits zij, afhankelijk van de omzet van de betrokken ondernemingen, binnen het toepassingsbereik vallen van de artikelen 29-31 Mw). Tevens kan het op grond van artikel 34 Mw gaan om een concentratie die tot stand is gebracht zonder dat de wachtperiode van vier weken is gerespecteerd. De rechtshandelingen die verricht zijn ter uitvoering van de concentratie die tot stand wordt gebracht zonder dat melding bij de NMa heeft plaatsgevonden of zonder dat de wachtperiode is gerespecteerd, zijn nietig op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. De Mw lijkt hier af te wijken van Verordening 139/2004. De geldigheid van de concentratie is in Verordening 139/2004 afhankelijk gesteld van de uiteindelijke beslissing van de Commissie (of het overeenkomstig artikel 10 lid 6 Verordening 139/2004 laten verstrijken van de termijnen om een beschikking te geven).

Op grond van artikel 41 lid 1 Mw is het verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 Mw een vergunning is vereist. De rechtshandelingen die verricht zijn ter uitvoering van de concentratie die tot stand wordt gebracht zonder dat dat een vergunning is verleend terwijl die op grond van artikel 37 Mw wel is vereist, zijn nietig op grond van artikel 3:40 lid 2 BW.

Een concentratie met een communautaire dimensie of een concentratie die door de Commissie overeenkomstig artikel 4 lid 5 Verordening 139/2004 dient te worden onderzocht, mag op grond van artikel 7 lid 1 Verordening 139/2004 niet tot stand worden gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard bij een krachtens artikel 6 lid 1 sub b of artikel 8 lid 2 gegeven beschikking, dan wel mag worden geacht verenigbaar te zijn verklaard overeenkomstig artikel 10 lid 6 Verordening 139/ 2004. Indien tijdens deze periode verder uitvoering wordt gegeven aan de concentratie, is de geldigheid van alle relevante rechtshandelingen die verricht zijn ter uitvoering van de concentratie voorwaardelijk totdat de Commissie de concentratie verenigbaar of onverenigbaar verklaart met de gemeenschappelijke markt. In dat laatste geval zijn de rechtshandelingen die verricht zijn ter uitvoering van de concentratie nietig op grond van artikel 3:40 lid 2 BW (en worden dus geacht nooit te hebben bestaan nu naar Nederlands recht een nietige rechtshandeling van aanvang af nietig is).

De nietigheidssanctie en de civielrechtelijke gevolgen van de nietigheid worden door het nationaal recht bepaald. De geldigheid van transacties die zonder inachtneming van artikel 7 lid 1 Verordening 139/2004 tot stand komen, is op grond van artikel 7 lid 4 Verordening 139/2004 afhankelijk van de beschikking die gegeven is krachtens artikel 6 lid 1 sub b, of krachtens artikel 8 lid 1, lid 2 of lid 3, dan wel van het vermoeden overeenkomstig artikel 10 lid 6 Verordening 139/2004 (verstrijken van termijn).1 De geldigheid van de concentratie is dan ook op grond van Verordening 139/2004, anders dan op grond van de Mededingingswet, niet reeds aangetast ingeval de concentratie niet is aangemeld. De potentiële nietigheid blijft als het spreekwoordelijke zwaard van Damocles boven de concentratie en de ter uitvoering daarvan verrichte rechtshandelingen hangen, zolang de Commissie niet heeft geoordeeld over de verenigbaarheid van de transactie met de gemeenschappelijke markt.