II.5.4.3.6 De gevolgen van schendingen van het verbod van vooringenomenheid

Indien de bestuursrechter constateert dat het bestuursorgaan bij het nemen van een besluit niet zonder vooringenomenheid heeft gehandeld, leidt dat in beginsel tot vernietiging van het bestreden besluit.1 De ruimte om de rechtsgevolgen van een wegens strijd met artikel 2:4 Awb genomen besluit in stand te laten op grond van artikel 8:72 derde lid Awb kan beperkt zijn. In een uitspraak van 19 augustus 2009 van de Afdeling stond die kwestie centraal.2 De Afdeling overwoog dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand had gelaten. De rechtbank had het besluit wegens strijd met artikel 2:4, eerste lid, Awb vernietigd. Volgens de Afdeling lag in haar oordeel derhalve besloten dat de burgemeester niet zonder vooringenomenheid het besluit had genomen. Het geconstateerde gebrek kleeft aan de gehele besluitvorming, zowel in primo als in bezwaar. Er bestond dan ook geen ruimte om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten, omdat het primaire besluit herroepen diende te worden na gegrondverklaring van het bezwaar. Als de (schijn van) partijdigheid zich ook, of in eerste instantie, uitstrekt tot het primaire besluit dan kan derhalve niet volstaan worden met een vernietiging van het besluit op bezwaar waarbij de rechtsgevolgen in stand blijven.3 Instandlating van de rechtsgevolgen van het besluit na vernietiging door de bestuursrechter wegens schending van het verbod van vooringenomenheid is, zoals ook in andere gevallen, slechts mogelijk indien er rechtens nog maar één besluit genomen kan worden of wanneer duidelijk is dat na vernietiging een besluit met dezelfde inhoud genomen wordt.4 Schending van artikel 2:4 Awb kan voorts niet gepasseerd worden met toepassing van artikel 6:22 Awb door de bestuursrechter, omdat het geen vormvoorschrift betreft.5 Evenmin lijkt een schending van artikel 7:5 Awb6 of 10:3, derde lid, Awb te kunnen worden gepasseerd. Bij een schending van artikel 10:3, derde lid, Awb kan het besluit wel vernietigd worden met instandlating van de rechtsgevolgen.7

Schending van het verbod van vooringenomenheid betekent dat de besluitvorming in beginsel over gedaan moet worden door datzelfde bestuursorgaan. In de gevallen waarin de vooringenomenheid gelegen was bij een ambtenaar of andere functionaris die werkzaam is bij of onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan, behoeft zulks geen problemen op te leveren. Een andere ambtenaar behoort bij de hernieuwde besluitvorming te worden betrokken. Hetzelfde geldt voor een adviseur of adviescommissie. Er dient een andere adviseur aangetrokken te worden of de adviescommissie behoort een andere samenstelling te krijgen. Grotere problemen ontstaan er echter, indien de vooringenomenheid rust bij het bestuursorgaan zelf of een lid daarvan. In het geval van een collegiaal bestuursorgaan bestaat nog de mogelijkheid dat een van de leden zich terugtrekt.8 Maar bij een enkelvoudig bestuursorgaan ligt dat anders. In dat geval rest het bestuursorgaan niets anders, vanwege de wettelijke bevoegdheidstoedeling, om maatregelen treffen om de beïnvloeding van de besluitvorming te beperken door bijvoorbeeld een onafhankelijke adviseur bij de besluitvorming te betrekken. Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Kingsley blijkt dat het in sommige gevallen noodzakelijk kan zijn, om na een rechterlijke vernietiging wegens schending van artikel 2:4 Awb, de zaak terug te verwijzen naar een ander bestuursorgaan. Mij lijkt dat, indien een dergelijke terugverwijzing vanwege de wettelijke bevoegdheidstoedeling niet mogelijk is, de instelling van een onafhankelijke adviseur of adviescommissie ook voldoende kan zijn om te voldoen aan die uitspraak en de schending van artikel 2:4 Awb te redresseren.

Het onpartijdigheidsbeginsel of artikel 2:4 Awb vormt derhalve een door het bestuur in acht te nemen rechtsnorm. De schending ervan leidt tot vernietiging van het bestreden besluit en een gebrek aan onpartijdigheid kan niet worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 Awb. Wel zou het mijns inziens mogelijk kunnen zijn, bij overwegend gebonden besluitvorming, dat de bestuursrechter door middel van toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand laat na geconstateerde (schijn van) partijdigheid, mits duidelijk is dat er rechtens maar een besluit mogelijk was en dat besluit (ondanks de geconstateerde partijdigheid) is genomen.