6.5 Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft (de aanvraag van instemming met een overdracht)

In aanvulling op de wettelijke regeling bevat het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft (‘Besluit bijzondere prudentiële maatregelen’) een hoofdstuk 2 met het opschrift “Portefeuilleoverdracht, fusies en splitsingen” bestaande uit 1 artikel “bepaling ter uitvoering van artikel 3:116 van de wet”. In dat artikel wordt opgesomd welke stukken bij DNB moeten worden ingediend in geval van een aanvraag ter verkrijging van instemming met een overdracht. Het hier vermelde art. 3:116 Wft zegt simpelweg dat de aanvraag van instemming met een overdracht als bedoeld in art. 3:112, eerste lid, 3:113, eerste en tweede lid, 3:114, eerste lid, of 3:114a, eerste lid, geschiedt onder opgave van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen gegevens. In art. 2 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen is het volgende bepaald:

De Wet op het financieel toezicht is per 1 januari 2007 in werking getreden. Dit Besluit bijzondere prudentiële maatregelen3 trad per dezelfde datum in werking.4

De Nota van Toelichting die in het Staatsblad ten aanzien van dit besluit was opgenomen, bevat in totaal twee alinea’s met betrekking tot dit artikel. (1e) Het artikelsgewijze commentaar bevat één alinea5 ter toelichting van het hiervoor geciteerde artikel 2. Uit deze alinea blijkt dat het artikel een codificatie is van de gegevens die DNB al voor 1 januari 2007 verlangde te ontvangen in geval van een portefeuilleoverdracht. (2e) Hetzelfde blijkt uit een alinea6 in de algemene toelichting.

Artikel 2 is sinds de invoering op 1 januari 2007 tot nu toe drie keer gewijzigd:

-per 1 september 20087 in verband met de wijziging van de Wft waardoor toezicht op herverzekeraars werd ingevoerd. Zie hoofdstuk 2.2.9 van dit proefschrift. In de aanhef van artikel 2 en in onderdeel a werd een verwijzing naar art. 3:114a, eerste lid, Wft toegevoegd. Door deze wijziging van de Wft werd ook een regeling voor de portefeuilleoverdracht door een herverzekeraar ingevoerd. Artikel 2 regelt welke stukken moeten worden overgelegd bij een portefeuilleoverdracht. Hier moest dus een verwijzing naar het artikel worden toegevoegd waarin de portefeuilleoverdracht in geval van een herverzekeraar is geregeld.

-per 1 januari 20158 in verband met de inwerkingtreding van de Wijzigingswet financiële markten 2015. Daarbij werd art. 3:118, eerste en zesde lid, Wft gewijzigd. Art. 3:118, eerste lid, onderdelen a en c, en zesde lid, onderdelen a, b, en c van de Wft gingen vanaf dat moment bepalen dat slechts sprake kan zijn van een portefeuilleoverdracht indien de betrokken overnemende verzekeraar ook gedurende een periode na die overdracht blijft voldoen aan bepaalde solvabiliteitseisen. In lijn hiermee werd artikel 2, onderdeel d, van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen aangevuld met een verwachting van de ontwikkeling van de aanwezige solvabiliteitsmarge. Aan de oorspronkelijke tekst van onderdeel d “een opgave van de veranderingen in de aanwezige solvabiliteitsmarge als gevolg van de overdracht” werd letterlijk toegevoegd “en, voorzover de overdracht van materiële betekenis is, van de verwachte ontwikkeling van die solvabiliteitsmarge in de twaalf maanden volgend op die overdracht van betrokken verzekeraars met dien verstande dat indien sprake is van een gehele overdracht dit laatste alleen geldt voor de overnemende verzekeraar”.

-per 1 januari 20169 in verband met de inwerkingtreding van het Implementatiebesluit richtlijn en verordening solvabiliteit II. Daarbij werden enerzijds een aantal verwijzingen in de aanhef aangepast in verband met de wijziging van de wetsartikelen over de portefeuilleoverdracht per dezelfde datum en anderzijds werd in onderdeel d “de aanwezige solvabiliteitsmarge” vervangen door “het eigen vermogen” en “van die solvabiliteitsmarge” door “van dat eigen vermogen”. Volgens de toelichting was die wijziging nodig omdat “niet meer wordt gesproken over de aanwezige solvabiliteitsmarge, maar over het (aanwezige) eigen vermogen”.10 Alhoewel uit art. 3:118 Wft de per 1 januari 2015 toegevoegde teksten over de solvabiliteitsmarge gedurende een periode na de overdracht weer werden verwijderd, bleef dat in art. 2, onderdeel d, van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen wel staan. Dit artikel werd dus niet meer in de “oude staat” teruggebracht.

Voorafgaand aan de invoering van dit Besluit bijzondere prudentiële maatregelen per 1 januari 2007, en vanaf de invoering daarvan, werd het aanvankelijk aan de verzekeraars overgelaten op welke wijze zij al deze informatie overzichtelijk aanleverden.

Vervolgens heeft DNB drie vragenformulieren ontwikkeld:

De aanvraag tot instemming moet worden ingediend door de overdragende verzekeraar (art. 3:112, art. 3:113, 3:114 en 3:114a Wft). Het betreft dus aanvraagformulieren die door de overdragende verzekeraar worden ingediend.

Alle in art. 2 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen onder a tot en met g genoemde teksten en opgaven komen terug in de in de aanvraagformulieren geformuleerde vragen.

Alleen ten aanzien van het doen van een opgave “(...) voor zover de overdracht van materiële betekenis is, van de verwachte ontwikkeling van dat eigen vermogen in de twaalf maanden volgend op die overdracht van betrokken verzekeraars met dien verstande dat indien sprake is van een gehele overdracht dit laatste alleen geldt voor de overnemende verzekeraar”, zoals in het tweede deel van art. 2, onderdeel d, van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen staat vermeld, is in de aanvraagformulieren voor een variatie daarop gekozen. In de formulieren wordt (indien de bestaande portefeuille van de verkrijgende verzekeraar met 20% of meer wordt uitgebreid) om een korte toelichting gevraagd op de bruto premie inkomsten van de verkrijgende verzekeraar voor en na portefeuilleoverdracht en een prognose voor 3 jaar van de ontwikkeling van deze inkomsten. De verklaring hiervoor is neem ik aan dat de desbetreffende formulering uit art. 3:118 Wft is verdwenen.

In de aanhef van art. 2 wordt ook om de ontwerpovereenkomst gevraagd. Volgens het aanvraagformulier moet de ontwerpovereenkomst met alle relevante bijlagen worden aangehecht. Ik wijs er nog een keer op dat het echt om de ontwerpovereenkomst moet gaan (zie hoofdstuk 4 van dit onderzoek). Het is niet de bedoeling de activa-passivaovereenkomst al te ondertekenen met daarin de voorwaarde dat de op grond van de Wet op het financieel toezicht benodigde instemming van DNB wordt verkregen. In het aanvraagformulier voor een juridische fusie wordt door DNB ook om de concept notariële akte van fusie inclusief eventuele statutenwijziging gevraagd. In het aanvraagformulier voor een juridische splitsing wordt ook om de concept notariële akte van splitsing “en de statuten(wijziging)” van beide verzekeraars gevraagd. DNB kan de aanvrager verzoeken om het aanbrengen van wijzigingen in deze stukken voordat instemming wordt verleend.

Naast de vragen die voortvloeien uit hetgeen is vermeld in art. 2 Besluit bijzondere prudentiële maatregelen onder a tot en met g worden in de aanvraagformulieren meerdere extra gegevens gevraagd. In de aanhef van art. 2 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen is een verwijzing opgenomen naar art. 4:2 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van art. 4:2 van de Algemene wet bestuursrecht kan DNB aanvullende gegevens verlangen indien dat nodig is voor een goede beoordeling van de portefeuilleoverdracht. Lid 2 daarvan luidt letterlijk:

Door bestudering van deze aanvraagformulieren wordt duidelijk dat relatief veel van de vragen in de formulieren op die juridische grondslag zijn gebaseerd. Ik geef enkele voorbeelden zoals opgenomen in het huidige aanvraagformulier portefeuilleoverdracht:

Naast al deze informatie zal DNB bij de beoordeling neem ik aan ook informatie gebruiken die in het kader van het reguliere toezicht op de overdragende verzekeraar en de verkrijgende verzekeraar is verkregen.

De conclusie is derhalve al met al dat DNB een brede toetsing verricht van het verzoek van de overdragende verzekeraar om instemming, waarbij zij informatie gebruikt die uit hoofde van drie “pijlers” is verkregen:

(a) DNB geeft zelf in de toelichting bij het aanvraagformulier voor instemming met een overdracht aan dat de beoordeling van de voorgenomen portefeuilleoverdracht erop neer komt, dat DNB onderzoekt “of de overdragende maar ook de verkrijgende verzekeraar na de overdracht aan alle wettelijke eisen kan voldoen, waaronder de solvabiliteitseisen, eisen aan een beheerste bedrijfsvoering en eisen aan de governance van een verzekeraar”.14 De in de aanvraagformulieren gevraagde gegevens en bescheiden geven het beeld dat inderdaad zo’n brede toetsing wordt uitgevoerd.

(b) Een verzekeraar die een portefeuilleoverdracht aan het voorbereiden is, kan het beste het aanvraagformulier er al in een vroeg stadium bij pakken om in zijn eigen organisatie aan de hand van het formulier al informatieverzoeken naar verschillende afdelingen te sturen. De te verstrekken informatie zal uit het domein van verschillende afdelingen moeten komen.

(c) Een verzekeraar die een portefeuilleoverdracht aan het voorbereiden is, doet er in ieder geval ook verstandig aan om in de contractuele documentatie overeen te komen dat de wederpartij aan hem (of: DNB) alle informatie zal verstrekken die door DNB wordt verlangd bij het behandelen van het verzoek om instemming.