4.2.3 Mandaat

Mandaat wordt in artikel 10:1 Awb omschreven als: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Daarmee is gelijk een van de kenmerkende verschillen met delegatie gegeven, namelijk dat er bij mandaat geen bevoegdheid wordt overgedragen. De gemandateerde besluit alleen in naam van de mandaatgever. Deze laatste blijft ten aanzien van de gemandateerde bevoegdheid zelf bevoegd, aldus artikel 10:7 Awb. Dit betekent dat de verantwoordelijkheid voor het uitoefenen van de bevoegdheid blijft berusten bij de mandaatgever. De verantwoordelijkheid volgt immers altijd de bevoegdheid. Artikel 10:2 Awb bepaalt dit met zoveel woorden: een door de gemandateerde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid genomen besluit geldt als een besluit van de mandaatgever. De definitie uit artikel 10:1 Awb laat overigens zien dat de bepalingen over mandaat in eerste instantie betrekking hebben op het nemen van een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Net als bij delegatie geldt echter dat er een schakelbepaling in de Awb is opgenomen (artikel 10:12 Awb) die de bepalingen omtrent mandaat van overeenkomstige toepassing verklaart wanneer een bestuursorgaan aan een ander, onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam, volmacht verleent tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen of machtiging verleent tot het verrichten van handelingen die noch een besluit, noch een privaatrechtelijke rechtshandeling zijn. Mandaat kan verder volgens artikel 10:5 lid 1 Awb voor een bepaald geval worden verleend maar er kan ook een algemeen mandaat worden gegeven. In het laatste geval moet dat altijd schriftelijk gebeuren. Uit jurisprudentie blijkt daarnaast dat het mandaatbesluit, of dat nu algemeen is of ziet op een bepaald geval, voldoende duidelijk moet zijn over de bevoegdheid die gemandateerd wordt. Het mag niet aan de gemandateerde worden overgelaten om de precieze uitwerking van de mandaatverlening te bepalen.1

Een tweede kenmerkend verschil met delegatie is dat voor mandaat geen wettelijke grondslag vereist is. Elk bestuursorgaan is in beginsel bevoegd tot het verlenen van mandaat, wat terug te vinden is in artikel 10:3 lid 1 Awb. Daarin staat ook dat geen mandaat wordt verleend wanneer dat bij wettelijk voorschrift is bepaald of wanneer de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet. Een voorbeeld van een wettelijk voorschrift dat mandaatverlening verbiedt, is artikel 10:3 lid 2 sub a Awb, waarin is bepaald dat de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften niet kan worden gemandateerd tenzij bij de verlening van deze bevoegdheid in mandaatverlening is voorzien. Wat betreft de vraag of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet, kan onderscheid gemaakt worden tussen verzet in abstracte zin en verzet in concrete zin.2 Een bevoegdheid verzet zich in abstracto tegen mandaatverlening wanneer dit onder alle omstandigheden als onwenselijk moet worden beschouwd, zoals het mandateren van de bevoegdheid tot het nemen van een besluit waarvan is bepaald dat het met versterkte meerderheid moet worden genomen (artikel 10:3 lid 2 sub b Awb). Een ander voorbeeld is het mandateren van de bevoegdheid van de burgemeester tot het uitvaardigen van noodbevelen.3 In de memorie van antwoord bij de invoering van de bepalingen over mandaat ging de regering verder nog in op de mogelijkheid voor toezichthouders om hun bevoegdheden te mandateren. Volgens de regering verzette de aard van de bevoegdheid zich tegen deze mandaatverlening omdat de toezichthouders in de aanwijzingsbesluiten ‘met name en met aanduiding van hun functie [zijn] aangewezen’.4 De vraag of een bevoegdheid zich in concreto tegen mandaatverlening verzet, komt vooral in de jurisprudentie naar voren omdat rechters ambtshalve moeten toetsen of er geldig mandaat is verleend en of een besluit binnen de grenzen van het mandaat is gebleven.5 Bij verzet in concreto is het de vraag of de bevoegdheid zich in dit geval in deze vorm aan deze gemandateerde onder deze voorwaarden verzet tegen mandatering.6 De rechtspraak hierover is uit de aard der zaak erg casuïstisch, maar vooral van belang is of het uitoefenen van de bevoegdheid past in de normale bevoegdheidsuitoefening van de gemandateerde.7 In de Memorie van Toelichting bij de derde tranche van de Awb wordt als voorbeeld van niet-toegestane mandatering genoemd het mandateren van de bevoegdheid om verblijfsvergunningen te verlenen aan de directeur Financieel-Economische Zaken van een gemeente.8 Dölle noemt als voorbeeld het mandateren van de bevoegdheid tot het verlenen van parkeerontheffingen aan een buurtvereniging.9 In beide gevallen staat de uit te oefenen bevoegdheid te ver af van de normale werkzaamheden van de gemandateerde.

Voor de vraag of een bevoegdheid in mandaat kan worden uitgeoefend is dus relevant aan wie of wat wordt gemandateerd. In beginsel is mandaat een constructie die dient te worden gebruikt binnen hiërarchische relaties.10 Omdat de verantwoordelijkheid voor de uitoefening van de bevoegdheid bij mandaat niet verschuift van de mandaatgever naar de gemandateerde, dient de eerste te beschikken over middelen om de uitoefening van de bevoegdheid te kunnen sturen. Dat is het geval wanneer gemandateerd wordt aan personen (ambtenaren) die rechtspositioneel ondergeschikt zijn aan de mandaatgever. De mandaatgever beschikt dan immers over instructie- en sanctiebevoegdheden om de uitoefening van de bevoegdheden te beïnvloeden. Naast mandaat aan ondergeschikten kan er ook gemandateerd worden aan niet-ondergeschikten. Zijlstra onderscheidt ten aanzien daarvan drie varianten, namelijk (a) niet-ondergeschikten binnen dezelfde bestuurslaag, (b) niet-ondergeschikten in een andere bestuurslaag en (c) niet-ondergeschikten buiten de overheidssfeer.11 In de eerste variant kan gedacht worden aan mandaat van een minister aan een zelfstandig bestuursorgaan of aan een ambtenaar van een ander ministerie. Van de tweede variant is bijvoorbeeld sprake wanneer een minister een bevoegdheid mandateert aan een burgemeester. Zijlstra merkt op dat rechters grote moeite hebben met deze variant omdat bevoegdheden op deze wijze in verschillende provincies of gemeenten op verschillende manieren zouden kunnen worden uitgeoefend.12 Daarnaast zou deze vorm van mandaatverlening neerkomen op het vorderen van medebewind van decentrale overheden, waarvoor artikel 124 lid 2 Grondwet een formeelwettelijke grondslag verplicht stelt.13 Bij de derde variant, mandaat aan niet-ondergeschikten buiten overheidsverband, komen al snel problematische aspecten naar voren die vooral betrekking hebben op het uitoefenen van publieke bevoegdheden door niet-publieke actoren.14 De transparantie en herkenbaarheid van de overheid neemt er bijvoorbeeld door af en in het geval van commerciële partijen is het de vraag of het verstandig is hen te belasten met de behartiging van het openbaar belang.15 Zeker bij deze variant zal snel worden aangenomen dat het uitoefenen van de gemandateerde bevoegdheden niet past in de normale werkzaamheden van de gemandateerde, die immers niet in de publieke sfeer zullen liggen, en dat de aard van de bevoegdheid zich daarom tegen mandaat verzet.

Hoewel mandaat aan niet-ondergeschikten dus is toegestaan, doet het vreemd aan omdat er geen hiërarchische relatie bestaat tussen de mandaatgever en de gemandateerde. Daarom zijn er in de Awb ten aanzien van deze vorm van mandaat extra waarborgen opgenomen. Zo bepaalt artikel 10:4 lid 1 Awb dat de niet-ondergeschikte gemandateerde, anders dan bij mandaat aan ondergeschikten, moet instemmen met de mandaatverlening. Het idee daarachter is dat de gemandateerde zich door middel van instemming verplicht de aanwijzingen van de mandaatgever op te volgen, waardoor deze net als bij mandaat aan ondergeschikten de wijze van uitoefening van de bevoegdheid kan beïnvloeden. Dit is met zoveel woorden ook terug te vinden in artikel 10:6 lid 1 Awb, waarin is bepaald dat de mandaatgever per geval of in het algemeen instructies kan geven over de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid. Ten aanzien van mandaat aan niet-ondergeschikten is daarnaast in afwijking van mandaat aan ondergeschikten in artikel 10:5 lid 2 bepaald dat ook mandaat voor een bepaald geval altijd schriftelijk dient te worden verleend.

Ten slotte verdient met betrekking tot mandaat nog een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bijzondere vermelding. In die zaak had een burger aan de Stichting Pensioenfonds Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verzocht om hem alle correspondentie te sturen die betrekking had op een door het ABP genomen besluit over een door hem aangevraagde voorziening en de daaropvolgende beslissing op bezwaar. Artikel 3 lid 1 Wob bepaalt dat een informatieverzoek kan worden gericht tot een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. Het ABP was door de minister van Defensie gemandateerd om te beslissen over de aangevraagde voorziening. Uit deze mandaatverlening leidde de Afdeling af dat het ABP beschouwd moest worden als een onder verantwoordelijkheid van de minister werkzame instelling, dienst of bedrijf, waardoor de bepalingen uit de Wob van toepassing waren.16 Deze uitspraak laat zien dat met het verkrijgen van een mandaat de gemandateerde niet alleen met normen uit de Awb geconfronteerd wordt, maar ook met bestuursrechtelijke normering uit andere wetten.