9.2.2 Eerste feitelijke grondslag: zonder de misleiding zou het litigieuze aandeel ook zijn gekocht, maar dan tegen een gunstigere prijs

Leggen de beleggers aan hun vordering tot schadevergoeding ten grondslag dat zij ook bij afwezigheid van de misleiding het litigieuze aandeel zouden hebben gekocht, maar dan tegen een gunstigere prijs, dan is het aan hen om te stellen en – bij betwisting – te bewijzen dat de misleidende informatie de koers heeft beïnvloed, dat zij daardoor het litigieuze aandeel tegen een geїnflateerde koers hebben gekocht, en dat zij nog aandeelhouder waren toen de misleiding geheel of gedeeltelijk bekend werd en de koersinflatie geheel of gedeeltelijk uit de koers liep. In de praktijk zal deze bewijslast er meestal op neerkomen dat de beleggers moeten aantonen hoe en wanneer de misleiding naar buiten is gekomen en de koersinflatie uit de koers is gelopen (waarmee dan meteen is gegeven dát er sprake was van koersinflatie). Uit het World Online-arrest volgt echter dat bij prospectusaansprakelijkheid óók de beleggers die stellen dat zij zonder de misleiding het litigieuze aandeel tegen een gunstigere prijs zouden hebben gekocht, tevens moeten aantonen dat hun beleggingsbeslissing door de misleidende informatie is beïnvloed.1^,2 Of dit ook geldt in de andere misleidingsgevallen dan prospectusaansprakelijkheid is vooralsnog onzeker.3 In Deel IV heb ik verdedigd het in ieder geval niet wenselijk te vinden om voor deze beleggers (in het kader van het causaal verband) de eis te stellen dat hun beleggingsbeslissing door de misleidende informatie is beïnvloed.4

Kan worden vastgesteld dat de eisende beleggers het litigieuze aandeel inderdaad tegen een geїnflateerde koers hebben gekocht en zij nog aandeelhouder waren toen de koersinflatie weer geheel of gedeeltelijk uit de koers liep, dan staat daarmee vast dat zij als gevolg van de misleiding schade hebben geleden. Vervolgens is de vraag wat de omvang van deze schade is. Voor het beantwoorden van deze vraag zal moeten worden vastgesteld hoe het koersverloop van het litigieuze aandeel er in de hypothetische situatie zonder misleiding uit zou hebben gezien, en het is aan de eisende beleggers om dit hypothetische koersverloop aannemelijk te maken.5 Lukt hun dat, dan kan de (omvang van de) schade vervolgens gemakkelijk worden vastgesteld. Voor de beleggers die hun aandeel tot na het (volledig) bekend worden van de misleiding hebben aangehouden, bedraagt de schade het bedrag van de door hen betaalde koersinflatie op het moment van aankoop.6^,7 Voor de beleggers die hun aandeel tussentijds hebben verkocht, is de schade gelijk aan het verschil tussen de koersinflatie op het moment van aankoop en de koersinflatie op het moment van verkoop (de laatstgenoemde koersinflatie hebben deze beleggers met hun tussentijdse verkoop weer terugverdiend).8^,9

Is de (omvang van de) schade eenmaal vastgesteld, dan wil dat nog niet zeggen dat het volledige schadebedrag voor vergoeding in aanmerking komt. Het is vervolgens aan de gedaagde om te beargumenteren10 (en de bij wijze van verweer aangevoerde feiten te stellen en – bij betwisting – te bewijzen) dat niet het volledige schadebedrag hem op de voet van art. 6:98 BW kan worden toegerekend.11 Hij zou in dit verband bijvoorbeeld kunnen aanvoeren dat de koersinflatie als gevolg van een afnemende marktwaarde van de misleidende informatie over het tijdvak van de misleiding is afgenomen, en dat voor zover het door de belegger gestelde koersverlies op deze afnemende marktwaarde is terug te voeren, dit hem niet kan worden toegerekend.12