11.9 Art. 3:81 lid 3 BW

137. Volgens art. 3:81 lid 3 BW ‘werkt’ vermenging niet ten nadele van hen die op het tenietgaande recht, op hun beurt een beperkt recht hebben. Evenmin ‘werkt’ de vermenging ten voordele van hen die op het bezwaarde goed een beperkt recht hebben en het tenietgaande recht moesten eerbiedigen. Hoe moet dit niet ten nadele/voordele ‘werken’ worden begrepen? Bestaat het door vermenging tenietgegane beperkte recht in beginsel niet meer, maar nog wel ten nadele/voordele van de in de bepaling genoemde personen (relatieve werking)? Of blijft het beperkte recht absoluut voortbestaan?

Het beperkte recht blijft naar mijn mening absoluut voortbestaan.1 Deze oplossing past beter in het systeem van het goederenrecht dan een relatief voortbestaan en leidt tot meer rechtszekerheid. Bovendien heeft een eigenaar bij een absoluut voortbestaan de mogelijkheid het beperkte recht over te dragen of te bezwaren met beperkte rechten. Dat zou hij niet kunnen als het beperkte recht ten opzichte van hem teniet zou zijn gegaan.

Een eigenaar kan verder ten gunste van zichzelf op zijn eigen zaak beperkte rechten vestigen, die volgens art. 3:81 lid 3 BW zouden blijven voortbestaan als hij deze zou verkrijgen. Hij kan bijvoorbeeld tegelijkertijd vestigen een recht van opstal ten gunste van hemzelf, en op dat opstalrecht een hypotheek ten gunste van een derde.2

Art. 3:81 lid 3 BW dient analoog toegepast te worden op kwalitatieve verplichtingen en beslagen, omdat deze rechten veel gelijkenissen vertonen met beperkte rechten. Op retentierechten en voorrechten dient de bepaling niet analoog toegepast te worden, omdat die rechten niet zozeer rechten op een goed zijn, maar vooral meebrengen dat een schuldeiser bij voorrang aanspraak kan maken op de executieopbrengst als hij verhaal neemt op het goed waarop het retentierecht of voorrecht betrekking heeft. Indirect is art. 3:81 lid 3 BW wel analoog van toepassing op retentierechten en voorrechten, omdat schuldeisers beslag dienen te leggen om aanspraak te kunnen maken op de voorrang die is verbonden aan een retentierecht of een voorrecht.