2.4.1 De Obliegenheit als consistentieplicht

Is er een algemene ratio voor het bestaan van het fenomeen Obliegenheit naast de rechtsplicht en de verbintenis te ontwaren? De Nederlandse bronnen zeggen daar weinig tot niets over. De enige definitie die in algemene zin iets suggereert over een ratio ten aanzien van het fenomeen Obliegenheit is gegeven door Van Opstall:

Van Opstall spreekt echter in zeer algemene termen, zoals het zich gedragen op ‘een bepaalde wijze’, in ‘een bepaalde situatie’ en met als consequentie ‘zekere nadelige gevolgen’ voor de verplichte. Daarmee komen we niet verder. Van Opstall schiet meteen door naar de sanctie voor de ‘gedrongene’. Daarmee moet in zijn ogen het belang van de belanghebbende worden gediend. Die sanctie moet bovendien met zich brengen dat de ‘gedrongene’ zich ook gehouden voelt het gewenste gedrag aan de dag te leggen. Het gewenste gedrag wordt niet van enige duiding voorzien.

In Duitsland is meer gedachtevorming over de ratio van Obliegenheiten te vinden, vooral in het kader van de schadebeperkingsplicht (par. 254 lid 1 en 2 BGB). Schmidt kwalificeert die plicht als Obliegenheit. Hij stelt dat er in de eigen rechtssfeer van de schuldeiser op zich geen rechtsplicht geldt tot schadebeperking. De gehoudenheid om schade in de eigen rechtssfeer te beperken is dan weliswaar geen rechtsplicht of verbintenis, schadebeperking is niettemin meer dan een enkele voorwaarde voor de benadeelde om volledige schadevergoeding te kunnen vorderen. Eerst vanuit het perspectief van het geldend maken van een schadevergoedingsvordering door de schuldeiser wordt zijn onvoorzichtigheid door het civiele recht gesanctioneerd, aldus Schmidt.2

Schmidt brengt dit mechanisme in verband met het beginsel van ‘venire contra factum proprium’. Dat beginsel houdt in dat de schuldeiser niet in tegenstrijd mag handelen met eerder gedrag van hemzelf.3 Niet slechts de schadebeperkingsplicht is als Obliegenheit in verband te brengen met het beginsel van ‘venire contra factum proprium’. Het adagium wordt ook in verband gebracht met het leerstuk rechtsverwerking. De gedachte die in dit beginsel besloten ligt, kan volgens Schmidt evenwel als betekenisvolle bron voor Obliegenheiten in algemene zin worden aangemerkt.4 De Obliegenheit kan derhalve worden geduid als de gehoudenheid van de schuldeiser tot consistent gedrag tegenover de schuldenaar: een consistentieplicht.

Er kunnen goede argumenten worden aangedragen voor de stelling dat een Obliegenheit in de kern kan worden gezien als een soort consistentieplicht. Bij alle rechtsfiguren die als Obliegenheit worden gekarakteriseerd en die hierna in par. 2.5 nog de revue zullen passeren, kan namelijk een zekere gehoudenheid tot consistent gedrag van de verplichte worden ontwaard. Zoals hiervoor al gesuggereerd, vormt de schadebeperkingsplicht daarvan een goed eerste voorbeeld:5 de schuldeiser kan geen volledige schadevergoeding van de schuldenaar vorderen als hij zelf op een eerder moment in de tijd gedrag aan de dag heeft gelegd dat in zekere zin heeft bijgedragen aan de schade waarvan hij vergoeding vordert, althans hij de schade redelijkerwijs had kunnen voorkomen maar dat niet heeft gedaan. Dat gedrag is onverenigbaar met het vervolgens verlangen van volledige schadevergoeding van de laedens. De wet staat daaraan in de weg. De sanctie op schending van deze ‘schadebeperkingsobliegenheit’ is vervolgens gelegen in een beperking van de schadevergoedingsvordering van de schuldeiser.

Andere leerstukken waaraan een Obliegenheit-karakter wordt toegedicht volgen een soortgelijk patroon. Het leerstuk rechtsverwerking zelf is een sprekend voorbeeld. Dit leerstuk wordt – zowel in Duitsland als in Nederland – niet voor niets in verband gebracht met het maxime ‘venire contra factum proprium’.6 De schuldeiser kan zich niet meer op zijn recht beroepen als hij zich op een manier heeft gedragen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht, aldus de vaste formulering van de Hoge Raad.7 Aldus zou niet slechts gezegd kunnen worden dat rechtsverwerking als sanctie moet worden gezien op schending van een Obliegenheit, maar meer concreet als sanctie op schending van een consistentieplicht. De klachtplichten van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW kunnen als wettelijke vormen van rechtsverwerking eveneens als een gehoudenheid tot consistent gedrag van de schuldeiser jegens de schuldenaar worden gezien. Het is inconsistent om na ontvangst van de prestatie niet binnen bekwame tijd over een gebrek daarin te klagen en vervolgens toch een vordering jegens de schuldenaar in te stellen, terwijl de schuldenaar de vordering niet meer kan betwisten omdat hij de prestatie uit handen heeft gegeven, en/of de schuldenaar het gebrek niet meer kan herstellen.

Ook in andere leerstukken waaraan een Obliegenheit-karakter wordt toegedicht, kan een consistentieplicht worden ontwaard. Ik denk als eerste aan de mededelingsplicht bij dwaling. Omdat de contractspartij tijdens de contractvorming zweeg waar hij had moeten spreken, kent art. 6:228 BW de dwalende een vernietigingsbevoegdheid toe ten aanzien van de gesloten overeenkomst. Meer in het algemeen kan van informatie- en mededelingsplichten misschien wel worden gezegd dat zij als plicht tot consistent gedrag van de ene partij jegens de ander moeten worden beschouwd. Waar de ene partij redelijkerwijs geacht kan worden bepaalde informatie met de ander te delen en hij dat niet doet, blijven de gevolgen van het voortbestaan van de betreffende informatie-asymmetrie voor rekening van de zwijger. Niet voor niets spreekt de Hoge Raad in het kader van een precontractuele informatieplicht van een gehoudenheid met als sanctie een lagere schadevergoeding over de band van art. 6:101 BW of toepassing van het leerstuk van schuldeisersverzuim.8 Dat brengt mij tot slot op het leerstuk van schuldeisersverzuim zelf: waar de schuldeiser gehouden is mee te werken om nakoming van een verplichting door de schuldenaar mogelijk te maken, kan de schuldeiser de schuldenaar niet aanspreken zolang hij niet aan die verplichting voldoet.