5.5.7.3 Consensuele beëindiging

287. Naast vernietiging en ontbinding kan een achterstellingsovereenkomst ook eindigen doordat de partijen daarbij die met wederzijdse instemming beëindigen. Als de overeenkomst geen nadere regeling bevat voor de beëindiging daarvan geldt het volgende.

Beëindiging van een overeenkomst kan alleen met instemming van alle partijen bij die overeenkomst.1 Een eigenlijke achterstelling die tot stand is gekomen in een overeenkomst tussen de junior en de senior kan dus door hun worden beëindigd.2 Een eigenlijke achterstelling die tot stand komt in een overeenkomst waarbij de junior, de senior en de schuldenaar partij zijn kan alleen met instemming van al deze partijen worden beëindigd.3

Dit maakt de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling relevant voor de beëindiging daarvan. Als een eigenlijke achterstelling wordt gekwalificeerd als een derdenbeding ten behoeve van de seniorschuldeisers dan worden die door de aanvaarding van dat derdenbeding partij bij de achterstellingsovereenkomst, ook als dat oorspronkelijk slechts een overeenkomst tussen de junior en de schuldenaar is.4 Daardoor kan die niet zonder hun instemming worden beëindigd.5 Voor een algemene achterstelling zou dit betekenen dat beëindiging alleen mogelijk is met instemming van alle schuldeisers van de senior.6 Dat is praktisch ondoenlijk.7

In paragraaf 5.4.2 is uiteengezet dat kwalificatie van een eigenlijke achterstelling als derdenbeding de rangverlaging niet verklaart en daarom geen noodzakelijk onderdeel is van de kwalificatie. Daar kan aan worden toegevoegd dat het onwenselijk is om de beëindiging van algemene achterstellingen onmogelijk te maken. De kwalificatie van een eigenlijke achterstelling als derdenbeding zou daar wel toe leiden. Die maakt alle senioren partij bij de achterstellingsovereenkomst, zodat die niet zonder hun instemming kan worden beëindigd.

Hierbij kan het Duitse recht tot inspiratie dienen. Naar Duits recht wordt weliswaar een qualifizierte Rangrücktritt onder omstandigheden gekwalificeerd als een Vertrag zugunsten Dritter, maar dat hangt sterk samen met de specifieke achtergrond van de qualifizierte Rangrücktritt. Buiten Insolvenzreife wordt die niet als een Vertrag zugunsten Dritter gekwalificeerd.8 Als de schuldenaar over voldoende vermogen beschikt om zijn schulden te voldoen, dan kan hij een qualifizierte Rangrücktritt beëindigen met de junior zonder instemming van de seniorschuldeisers.9

Naar Nederlands recht kunnen vergelijkbare resultaten worden bereikt zonder de eigenlijke achterstelling als derdenbeding te kwalificeren. Dan is beëindiging ervan in beginsel mogelijk, maar nog altijd onderworpen aan de beperkingen die door bijvoorbeeld de actio Pauliana worden gesteld. Die beperkingen komen verderop aan bod.

288. De kwalificatie van de eigenlijke achterstelling kan ook op een andere manier een rol spelen bij de beëindiging daarvan. Als een eigenlijke achterstelling wordt gekwalificeerd als een afstand van recht, dan kan die niet beëindigd worden. Een recht waarvan afstand wordt gedaan gaat immers teniet. Beëindiging van de eigenlijke achterstelling zou dan vereisen dat de junior nieuwe ‘rechten op gelijke rang’ jegens medeschuldeisers verkrijgt. Bij een algemene achterstelling zou dit instemming van alle andere schuldeisers vereisen. Daarmee zou de beëindiging van een eigenlijke algemene achterstelling onmogelijk zijn.

289. In de hier verdedigde opvatting is een eigenlijke achterstelling noch een derdenbeding, noch een afstand van recht. Deze bezwaren staan dus niet aan beëindiging van de achterstelling in de weg.10

In paragraaf 5.3 is voorgesteld de eigenlijke achterstelling te kwalificeren als een aanpassing van de derdenwerkende elementen van het verhaalsrecht van de junior. Die kwalificatie belet niet dat de wijziging van het verhaalsrecht ongedaan wordt gemaakt. Als partijen bij overeenkomst het verhaalsrecht kunnen wijzigen, dan kunnen zij het ook terugwijzigen naar zijn oorspronkelijke vorm.

Een eigenlijke achterstelling die is overeengekomen tussen de junior en de schuldenaar kan dus door hen worden beëindigd zonder voorafgaande toestemming van de senior.11 Dit past bij het mechanisme van derdenwerking op grond van het realiteitsbeginsel.12 De senior heeft de rechtsverhouding tussen de junior en de schuldenaar te nemen zoals die is, dat wil zeggen: te accepteren in de vorm waarin de junior en de schuldenaar die hebben gebracht. Zoals de senior feitelijk kan profiteren wanneer de junior en de schuldenaar een eigenlijke achterstelling aan de juniorvordering hebben verbonden, zo kan hij feitelijk worden benadeeld wanneer die achterstelling aan de juniorvordering wordt ontnomen. Die feitelijke benadeling is onvoldoende om de instemming van de senior te vereisen voor beëindiging van een achterstelling die tussen de junior en de schuldenaar is overeengekomen. De senior kan aan een overeenkomst tussen de junior en de schuldenaar net zomin een ‘recht op instandhouding van de achterstelling’ ontlenen, als een willekeurige schuldeiser recht erop heeft dat zijn positie niet verslechtert doordat zijn schuldenaar meer schulden maakt.13

Ter afwering van benadeling door beëindiging van de achterstelling moet de senior een contractuele voorziening treffen of vertrouwen op algemene leerstukken. Die beëindiging kan Paulianeus zijn, kan onrechtmatig zijn en kan niet tegenwerpbaar zijn aan de senior omdat diens goede trouw wordt beschermd.

De beëindiging kan Paulianeus zijn omdat de voormalig achtergestelde schuldeiser daarna verhaal nemen zonder verlaagde rang.14 Dat benadeelt doorgaans de andere schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Als de schuldenaar bij de beëindiging is betrokken, en die plaatsvond terwijl het faillissement van de schuldenaar en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren, dan is de beëindiging van de achterstelling vernietigbaar.15

Verder kan de beëindiging van de eigenlijke achterstelling onrechtmatig zijn jegens andere schuldeisers.16 De normen voor onrechtmatigheid overlappen grotendeels met die van de actio Pauliana.17 Als de beëindiging onrechtmatig is hebben de benadeelde senioren recht op schadevergoeding. Die hoeft niet noodzakelijkerwijs in geld te luiden. Schadevergoeding kan ook plaatsvinden doordat de vordering waarvan de achterstelling onrechtmatig is beëindigd alsnog als achtergestelde vordering wordt behandeld.18

Anders dan de actio Pauliana kan de onrechtmatige daad ook worden ingezet als de schuldenaar niet bij de beëindiging van de achterstelling betrokken is. In dat geval is echter aannemelijk dat het een achterstelling betreft waarbij de senior partij is, zodat die niet zonder zijn instemming kan worden beëindigd. Een beëindiging waarmee de senior heeft ingestemd is slechts in uitzonderlijke omstandigheden onrechtmatig jegens die senior.

290. Tot slot kan ook de bescherming van het gerechtvaardigd vertrouwen van de senioren op het bestaan van de achterstelling in de weg staan aan een effectieve beëindiging van een eigenlijke achterstelling. Als de senioren niet van de beëindiging op de hoogte zijn en hebben gehandeld op grond van hun gerechtvaardigd vertrouwen op het bestaan van de achterstelling dan worden zij tegen de beëindiging daarvan beschermd.19 In sommige gevallen is de achterstelling dus wel beëindigd maar kan dat niet tegen de senior worden ingeroepen.