5.5.7.4 Opzegging

291. Bij beëindiging door opzegging moet een onderscheid worden gemaakt tussen de beëindiging van een grotere (krediet)overeenkomst waarvan de achterstelling onderdeel uitmaakt en de beëindiging van alleen de achterstellingsovereenkomst.

Na opzegging van de kredietovereenkomst kan de kredietverstrekker terugbetaling vorderen van het verstrekte krediet. Een eigenlijke achterstelling staat hieraan niet in de weg omdat die alleen de rang van die vordering verlaagt.1 Een oneigenlijke achterstelling kan wel in de weg staan aan opzegging van de kredietovereenkomst en aan terugvordering van het verstrekte krediet.2

292. Losse beëindiging van de achterstellingsovereenkomst, zonder beëindiging van de kredietovereenkomst, is zelden mogelijk. De overeenkomst zelf regelt dat doorgaans niet. Uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid volgt dat duurovereenkomsten in beginsel eenzijdig opzegbaar zijn, ook als die zelf geen regeling voor opzegging bevatten.3 De uitwerking hiervan in een concreet geval hangt af van de omstandigheden van dat geval, waaronder de aard en inhoud van de betreffende overeenkomst.4

Het is moeilijk voorstelbaar dat op grond van deze bevoegdheid de eigenlijke achterstelling in een concreet geval zelfstandig en eenzijdig door de junior kan worden opgezegd.5 De achterstelling is immers nauw verweven met de rest van de rechtsverhouding tussen partijen, zoals de rentevoet van de achtergestelde vordering en de betrokkenheid van andere financiers. Als de junior de achterstelling eenzijdig op zou kunnen zeggen, dan zou hij op die manier kunnen ‘cherry picken’ uit de rechtsverhouding terwijl de schuldenaar, de junior en mogelijk de senior die rechtsverhouding hebben vormgegeven als uitruil tussen voor hen voordelige en nadelige elementen.6

Hier komt bij dat de opzegbevoegdheid voor duurovereenkomsten in de jurisprudentie is ontwikkeld met het oog op overeenkomsten waar steeds nieuwe verbintenissen uit voortvloeien. Dat is niet het geval bij een overeenkomst die zuiver uit een eigenlijke achterstelling bestaat. Die overeenkomst bepaalt het verhaalsrecht van de junior nader maar schept geen nieuwe verbintenissen, laat staan voortdurend nieuwe.

Bovendien is de bijzondere bevoegdheid tot opzegging op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de jurisprudentie tot nu toe alleen aangenomen voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Overeenkomsten voor bepaalde tijd moeten worden uitgevoerd.7 Bij overeenkomsten van achterstelling kan dit onderscheid worden gemaakt aan de hand van de seniorvorderingen. Als de juniorvordering is achtergesteld bij alle vorderingen die de senior heeft of zal verkrijgen op de gezamenlijke schuldenaar, of algemeen is achtergesteld, dan is de achterstellingsovereenkomst een overeenkomst voor onbepaalde tijd.8 Is de juniorvordering daarentegen achtergesteld bij seniorvorderingen met een bepaalde looptijd, dan is de achterstellingsovereenkomst ook een overeenkomst voor bepaalde tijd, en is het minder passend om aan te nemen dat de junior zich kan beroepen op de opzegbevoegdheid voor duurovereenkomsten.

Hooguit is voorstelbaar dat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval meebrengen dat de junior de achterstelling kan beëindigen voor zover het toekomstige vorderingen van de senior betreft. De juniorvordering blijft dan achtergesteld bij bestaande vorderingen van de senior, maar is niet achtergesteld bij vorderingen van de senior die nog moeten ontstaan na de opzegging.9