10.4.2.4 Kritiek op het arrest-Pine Valley Developments Ltd e.a./Ierland

Het in de vorige paragraaf besproken arrest-Pine Valley Developments Ltd e.a./Ierland is een van de belangrijkste en duidelijkste uitspraken van het ehrm over actieve risicoaanvaarding bij bouwbeperkingen. Uit een oogpunt van dogmatiek en de rechtspraktijk rechtvaardigen de overwegingen in dit arrest een nadere, kritische bespreking. In dit arrest oordeelde het ehrm dat de aantasting van het eigendomsbelang niet disproportioneel was, ook al hadden de klagers voor die aantasting geen schadevergoeding gekregen.1 De reden voor dit oordeel was (in essentie) dat de klagers ‘were engaged on a commercial venture which, by its very nature, involved an element of risk’ en dat zij ook op de hoogte waren geweest van het bestemmingsplan en het verzet van de lokale overheid tegen het feit dat de minister bij het verlenen van de ‘outline planning permission’ daarvan was afgeweken. Dit oordeel verdient serieuze kritiek. De door de bevoegde minister verleende ‘outline planning permission’ (een goedkeuring van het bouwplan in grote lijnen) was immers onherroepelijk geworden en ingeschreven in de openbare registers. Op basis van deze inschrijving en de daardoor bestaande bouwmogelijkheden hadden de klagers de betreffende grond gekocht. ‘Outline planning permissions’ konden alleen ingetrokken worden bij een wijziging van omstandigheden betreffende de goede ruimtelijke ordening, maar dan bestond naar nationaal recht wel een recht op schadevergoeding. Pas in een procedure tegen de weigering van de aangevraagde goedkeuring van het uitgewerkte bouwplan, welke aanvraag gebaseerd was op de ‘outline planning permission’, stelde de hoogste rechter uiteindelijk vast dat de ‘outline planning permission’ onrechtmatig was verleend en nietig was. Onder deze omstandigheden was de aantasting van het eigendomsbelang van de klagers mijns inziens bij gebrek aan schadevergoeding disproportioneel.2 De motivering van het ehrm dat de klagers hadden gehandeld in de uitoefening van een onderneming (‘commercial venture’) overtuigt geenszins, omdat zij te algemeen is en geen rationele relatie legt tussen het ingetreden risico (namelijk nietigverklaring van een onherroepelijke, in de openbare registers ingeschreven goedkeuring in een beroep dat niet tegen die goedkeuring was gericht) en de betreffende ondernemingsactiviteit (namelijk projectontwikkeling).3 Het kan gelet op de rechtszekerheid in zijn algemeenheid niet tot het risico van een onderneming noch van enige andere burger gerekend worden dat een onherroepelijke, in de openbare registers ingeschreven goedkeuring in een beroep dat niet tegen die goedkeuring is gericht nietig wordt verklaard. Aan het ehrm kan worden toegegeven dat bij het drijven van een onderneming inderdaad risico hoort. Dat betekent echter niet dat elk willekeurig risico bij de ondernemer neergelegd kan en mag worden. De benadering van het ehrm in het arrest-Pine Valley Developments Ltd e.a./Ierland is dan ook te ongenuanceerd. Indien zich een risico heeft verwezenlijkt dat een aantasting van het eigendomsbelang tot gevolg heeft gehad, kan dit risico en daarmee de aantasting van het eigendomsbelang naar mijn oordeel alleen op grond van risicoaanvaarding4 voor rekening van de burger (ondernemer) gelaten worden als de betreffende ondernemer (de verwezenlijking van) dit risico heeft voorzien (subjectief criterium) of heeft moeten voorzien (objectief criterium). Een ondernemer heeft een bepaald risico moeten voorzien, indien dit risico kenbaar was uit een openbaar gemaakt beleidsdocument of indien dit risico (volgens algemene ervaringsregels) tot de aard van de betreffende (ondernemings)activiteiten behoorde. Dit objectieve criterium voorkomt (in tegenstelling tot het vage, algemene criterium van het ehrm) dat risico’s die niet voldoende in verband staan met de betreffende onderneming op ondernemers afgewenteld kunnen worden.5