1.2 Probleemstelling

In dit onderzoek staat de verhouding tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf centraal. Zij zijn dus beiden ‘niet-particulieren’.1 Op voorhand maak ik geen onderscheid tussen de verschillende soorten en maten opdrachtgevers. Dat neemt niet weg dat onder meer de ‘grootte’ en ‘deskundigheid’ van de opdrachtgever wel degelijk van invloed kunnen zijn op de wijze waarop het toepasselijke verbintenisrechtelijke normenkader kan worden ingekleurd, gezien de rol die de onderlinge hoedanigheid van partijen daarbij (kunnen) spelen.2 Daar waar relevant ga ik dan ook in op de eventuele verschillen die kunnen ontstaan door de hoedanigheid van de opdrachtgever, maar een categorisering blijft vooraf achterwege. Ten aanzien van de zeer diffuse groep opdrachtnemers maak ik op voorhand wél onderscheid door mijn vizier te richten op de ‘opdrachtnemer aan de onderkant’. Daaronder versta ik de opdrachtnemer die hoofdzakelijk door middel van zijn eigen arbeid tegen een ‘laag tarief’3 zelf (in persoon) diensten verricht. Daarbij gaat het om de opdrachtnemer die vaak, maar niet uitsluitend ‘economisch afhankelijk’4 van één opdrachtgever is. De veronderstelling is dat deze opdrachtnemer zijn marktgedrag doorgaans niet onafhankelijk kan bepalen.5 Omdat deze opdrachtnemer zich aan de onderkant van de ‘arbeidsmarkt’ bevindt, spreek ik over de ‘opdrachtnemer aan de onderkant’,6 die meestal in een precaire situatie verkeert.7 Ook het begrip ‘arbeidsmarkt’ verdient in deze context enige verduidelijking. Hieronder versta ik het samentreffen van vraag en aanbod van arbeid waardoor ruil en prijsvorming tot stand komen.8 Onder het aanbod van arbeid vallen alle werkenden en niet-werkenden die werk zoeken. Dat betekent niet dat alle werkenden en werkzoekenden met elkaar concurreren. De arbeidsmarkt is gesegmenteerd en bestaat als het ware uit deelmarkten,9 op basis waarvan ik in deze studie aanneem dat de groep opdrachtnemers aan de onderkant – dat kan bijvoorbeeld een schoonmaker of vertaler zijn – niet actief is op dezelfde deelmarkt als onder andere de groep opdrachtnemers die een hoog tarief in rekening brengt en economisch onafhankelijk is, waarvan de advocaat een voorbeeld kan zijn.10

De reden dat het zwaartepunt juist op de opdrachtnemer aan de onderkant ligt, is dat uit de geschetste probleemanalyse volgt dat de opdrachtnemers aan de onderkant een groeiende groep van precaire opdrachtnemers vormen. Bovendien verrichten zij steeds vaker werkzaamheden die aanvankelijk (alleen) door werknemers werden verricht.11 Hierdoor lijken zij feitelijk (nog) meer op de beschermde werknemer, terwijl ‘bescherming’ tegenover de opdrachtnemer aan de onderkant in de regel ontbreekt en in plaats daarvan ‘contractsvrijheid’ vooropstaat.12

Contractsvrijheid is een van de fundamenten van het Nederlandse verbintenissenrecht.13 Ook op Europees niveau heeft dit fundament gestalte gekregen in de vorm van de vrijheid van ondernemerschap (artikel 16 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie). Contractsvrijheid houdt in dat partijen in principe vrij zijn met wie zij wel of niet een overeenkomst aangaan en dat zij kunnen afspreken wat zij willen en waarover.14 Deze vrijheid is op zowel nationaal als Europees niveau niet onbegrensd.15 Zo wordt de mate van contractsvrijheid mede bepaald door misbruik van recht, misbruik van positie (overwicht of uitbuiting) of buitengewone benadeling.16 Deze voorbeelden kunnen worden aangemerkt als concrete uitwerkingen van een meer algemeen beginsel, namelijk dat van de bescherming van de zwakke(re) partij.17 In deze studie definieer ik ‘bescherming’ als het geheel van normen dat is gericht op het ondersteunen van de opdrachtnemer aan de onderkant voor werkgerelateerde risico’s op het gebied van inkomen en veiligheid. Daarbij onderscheid ik in wezen twee vormen van het meer overkoepelende begrip ‘bescherming’, namelijk ‘structurele bescherming’, waarmee ik bedoel dat de opdrachtnemer als uitgangspunt in aanmerking komt voor een bepaalde bescherming, en ‘incidentele bescherming’, waaronder ik de situatie versta waarin bescherming niet het uitgangspunt is, maar door de omstandigheden van het geval bescherming toch op zijn plaats is en de opdrachtnemer daarom in het concrete geval bescherming wordt geboden.

Waar de vorige alinea toe leidt, is dat de contractsvrijheid haar begrenzing kan vinden in onder meer de bescherming van een bepaalde partij. Deze begrenzing en de onderlinge verhouding tussen de contractsvrijheid en bescherming vormen in deze studie het startpunt van een zoektocht naar de mogelijkheden om de opdrachtnemer aan de onderkant meer bescherming te bieden zonder dat dit onevenredig doorschiet in de beperking van de contractsvrijheid voor alle opdrachtnemers. Deze zoektocht zal plaatsvinden vanuit een verbintenisrechtelijke invalshoek, waarbij drie thema’s centraal staan: (a) het loon van de opdrachtnemer, (b) de schade die de opdrachtnemer lijdt of veroorzaakt en zijn aansprakelijkheid in dit kader en (c) de opzegging van de overeenkomst door de opdrachtgever. Deze thema’s zijn doelbewust geselecteerd. Uit de geschetste probleemanalyse blijkt namelijk dat de bestaanszekerheid van de opdrachtnemer aan de onderkant onder druk staat, mede vanwege het lage tarief, het doorgaans ontbreken van sociale zekerheid en de onzekerheid van onvoldoende opdrachten, waardoor hij kwetsbaar is voor concurrentie, leegloop en een teruglopende vraag.18 De gekozen thema’s houden alle drie verband met die bestaanszekerheid. Zij vormen immers de essentialia van het uitvoeren van de werkzaamheden en zijn (daarmee) van wezenlijke betekenis voor de economische en juridische positie van de opdrachtnemer aan de onderkant.19 Meer specifiek uit de wezenlijkheid van het thema loon voor de bestaanszekerheid van de opdrachtnemer aan de onderkant zich in zijn bestaansrecht, aangezien hij zonder adequaat loon financieel kwetsbaar is, wat mogelijk ertoe kan leiden dat hij niet in zijn levensonderhoud kan voorzien. Het thema schade is voor de bestaanszekerheid van de opdrachtnemer aan de onderkant ook elementair, omdat een grote schadepost of schadeclaim rechtstreeks zijn vermogenspositie aantast en daarmee zijn economische voortbestaan bedreigt. Het fundamentele aspect van het thema opzegging voor de bestaanszekerheid van de opdrachtnemer aan de onderkant is dat een (te) gemakkelijke opzegging die niet is omgeven met bepaalde (financiële) zekerheden, regelrecht zijn economische en juridische positie kan aantasten, nu dat ervoor kan zorgen dat zijn enige, hoofdzakelijke of belangrijke inkomstenbron direct wegvalt.

De drie thema’s benader ik uitsluitend vanuit het verbintenissenrecht, zowel het algemene gedeelte (Boek 6 BW) als delen van het bijzondere gedeelte (Boek 7 BW). Daarbij zoek ik naar de ruimte die de open normen van het verbintenissenrecht bieden om de opdrachtnemer aan de onderkant zo nodig additionele bescherming te kunnen verlenen. Die ruimte kan vervolgens worden ingevuld door rechtsregels, die kunnen worden gevonden door toepassing van de in de wet liggende regels, door interpretatie of door analogie.20 Ook in het geval van interpretatie of analogie wordt recht toegepast binnen de kaders die de wet geeft.21 Een rechtsregel kan namelijk alleen via een van deze methoden worden gevonden als die regel is gebaseerd op een objectief gegeven, zoals de ratio van een wettelijke bepaling, algemene rechtsbeginselen of rechtsvergelijking.22