9.3.1 Het recht om in verzet te komen en een waarborg te verlangen

Als een rechtspersoon een voorstel doet tot fusie of splitsing, kunnen de crediteuren op grond van art. 2:316 lid 2 BW, respectievelijk art. 2:334l BW tegen dit voorstel in verzet komen. Als een crediteur in verzet komt, kan hij op grond van art. 2:316 lid 1 BW, respectievelijk art. 2:334k BW verlangen dat hem een waarborg wordt gegeven voor de voldoening van zijn vordering. Een crediteur heeft hier geen recht op als hij al voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de rechtspersoon die na de fusie of de splitsing zijn debiteur zal zijn, niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan dan de vermogenstoestand van de rechtspersoon die zijn huidige debiteur is.

Als een moedermaatschappij een voorstel doet tot fusie of splitsing, kunnen (ook) de crediteuren met een vordering op grond van de 403-verklaring hiertegen in verzet komen.1

In het geval dat een 403-maatschappij een voorstel doet tot fusie of splitsing en een crediteur hiertegen in verzet komt, moet de vraag of de crediteur recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering mijns inziens niet worden beantwoord aan de hand van de waarborg die de vermogenstoestand van de (rechtsopvolger van de) 403-maatschappij biedt dat de vordering zal worden voldaan. In plaats daarvan moet deze vraag worden beantwoord aan de hand van de waarborg die de vermogenstoestand van de moedermaatschappij biedt dat de vordering van de crediteur op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan. Aangezien de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime kan de crediteur de jaarrekening van de 403-maatschappij niet inzien en (mede) aan de hand daarvan schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering niet (volledig) zal worden voldaan.2 Ter compensatie van dit gebrek aan inzicht heeft de crediteur op grond van de 403-verklaring ook een vordering op de moedermaatschappij en kan hij de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij inzien.3 Hij heeft dus wel de mogelijkheid om (mede) aan de hand van deze geconsolideerde jaarrekening te schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering op de moedermaatschappij niet (volledig) zal worden voldaan.

Het risico dat een crediteur (onbewust) accepteert als hij een relatie met de 403-maatschappij aangaat en continueert, is het risico dat zijn vordering op de moedermaatschappij niet (volledig) zal worden voldaan. Volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie moet de vraag of een crediteur recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering daarom niet worden beantwoord aan de hand van de waarborg die de vermogenstoestand van de (rechtsopvolger van de) 403-maatschappij voor en na de fusie of de splitsing biedt dat de vordering van de crediteur zal worden voldaan. In plaats daarvan moet deze vraag worden beantwoord aan de hand van de waarborg die de vermogenstoestand van de moedermaatschappij voor en na de fusie of de splitsing – van de 403-maatschappij – biedt dat de vordering op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan.

Mijns inziens moeten art. 2:316 lid 1 BW en art. 2:334k BW in het licht van bovenstaande overwegingen worden uitgelegd. Dit houdt in dat een crediteur die in verzet komt tegen een voorstel tot fusie of splitsing van de 403-maatschappij, geen recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering als hij al voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de moedermaatschappij na de fusie of de splitsing niet minder waarborg zal bieden dat de vordering op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan, dan de waarborg die de vermogenstoestand van de moedermaatschappij voor de fusie of de splitsing biedt dat deze vordering zal worden voldaan. Als een crediteur recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering, moet hem een waarborg worden gegeven met betrekking tot de voldoening van zijn vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring en niet zijn vordering op de 403-maatschappij.

Bovenstaande uitleg van de norm of een crediteur recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering, geldt mijns inziens ook in het geval dat een crediteur van een rechtspersoon van wie (een deel van) het vermogen door een fusie of een splitsing onder algemene titel zal overgaan op de 403-maatschappij, in verzet komt tegen het voorstel voor deze fusie of splitsing. Ook voor een dergelijke crediteur geldt dat hij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kan inzien en ter compensatie daarvan na de fusie of de splitsing op grond van de 403-verklaring een vordering op de moedermaatschappij zal krijgen – mits de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling van de rechtspersoon van wie het vermogen overgaat op de 403-maatschappij.4 Hierboven heb ik al opgemerkt dat volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie de vraag of een crediteur recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering niet moet worden beantwoord aan de hand van de waarborg die de vermogenstoestand van de 403-maatschappij na de fusie of de splitsing zal bieden dat de vordering van de crediteur zal worden voldaan. In plaats daarvan moet deze vraag worden beantwoord aan de hand van de waarborg die de vermogenstoestand van de moedermaatschappij na de fusie of de splitsing zal bieden dat de vordering op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan. Dit betekent dat als de crediteur verzet instelt tegen het voorstel tot fusie of splitsing, hij mijns inziens geen recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering als hij al voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de moedermaatschappij na de fusie of de splitsing niet minder waarborg zal bieden dat de vordering op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan, dan de waarborg die de vermogenstoestand van de rechtspersoon van wie het vermogen zal overgaan biedt dat de vordering van de crediteur zal worden voldaan. Aangezien de crediteur na de fusie of de splitsing op grond van de 403-verklaring een aanvullende vordering krijgt op de moedermaatschappij – naast zijn huidige vordering die hij na de fusie of splitsing op de 403-maatschappij kan verhalen –, zal hij doorgaans geen recht hebben op een waarborg.

Ik merk op dat als (een deel van) het vermogen van de 403-maatschappij bij een fusie of een splitsing op een verkrijgende rechtspersoon overgaat, dit doorgaans geen negatieve gevolgen heeft voor de waarborg die de vermogenstoestand van de moedermaatschappij biedt dat een vordering op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan. Een dergelijke fusie of splitsing heeft geen invloed op (de omvang van) de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring. Aangezien de crediteuren hun vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring behouden, zal een crediteur van de 403-maatschappij die verzet instelt tegen het voorstel tot fusie of splitsing doorgaans geen recht hebben op een waarborg voor de voldoening van deze vordering.

Als de 403-maatschappij daarentegen door een fusie of een splitsing vermogen krijgt, zal dit wel gevolgen hebben voor de waarborg die de vermogenstoestand van de moedermaatschappij biedt dat een vordering op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan. Na de fusie of de splitsing is de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring (ook) aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de rechtspersoon van wie het vermogen overgaat op de 403-maatschappij – mits de desbetreffende rechtsverhouding onder algemene titel is overgegaan op de 403-maatschappij.5 Aangezien de activa van de moedermaatschappij gelijk blijven, heeft deze extra aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring een negatief gevolg voor de waarborg die de vermogenstoestand van de moedermaatschappij biedt dat de vordering van de crediteur op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan – in het bijzonder als de rechtspersoon van wie vermogen overgaat op de 403-maatschappij veel crediteuren heeft met grote vorderingen. Ik meen daarom dat een crediteur van de 403-maatschappij die verzet heeft ingesteld recht heeft op een waarborg voor de voldoening van deze vordering, tenzij de afname van de waarborg die de vermogenstoestand van de moedermaatschappij biedt, ongedaan wordt gemaakt door het extra vermogen dat de 403-maatschappij verkrijgt.

Overigens merk ik op dat uit twee uitspraken van de Rechtbanken Amsterdam en Den Bosch volgt dat het verzet van een crediteur tegen een voorgenomen fusie of splitsing wordt afgewezen ondanks dat de vermogenstoestand van de rechtspersoon die na de fusie of splitsing zijn debiteur zal zijn minder waarborgen zal bieden dat zijn vordering wordt voldaan dan de vermogenstoestand van zijn huidige debiteur, als de crediteur redelijkerwijs geen risico loopt dat zijn vordering na de fusie of splitsing niet zal worden voldaan.6 Toegepast op bovenstaande situatie met betrekking tot een fusie of splitsing van de 403-maatschappij betekent dit dat het verzet van een crediteur wordt afgewezen als deze redelijkerwijs geen risico loopt dat zijn vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring na deze fusie of splitsing niet zal worden voldaan.