6.4 Concurrente schuldeiser met een verrekeningsbevoegdheid

Een concurrente schuldeiser met een verrekeningsbevoegdheid ontleent aan die bevoegdheid een feitelijke voorrang. Schoordijk omschrijft een feitelijke voorrang als volgt: "iedere voorrang die niet voortvloeit uit een goederenrechtelijke zekerheids- of verhaalsrecht of uit een expliciet door de wet verleende voorrang."1 Het betreft evenwel concurrente vorderingen. Met betrekking tot een akkoord is de vraag van belang of een concurrente schuldeiser met een verrekeningsbevoegdheid hierdoor een bijzondere positie inneemt ten opzichte van een concurrente schuldeiser aan wiens vordering geen feitelijke voorrang is verbonden. Een concurrente schuldeiser met een verrekeningsbevoegdheid is en blijft een concurrente schuldeiser met alle bevoegdheden en beperkingen die daarbij horen. Zo wordt door de feitelijke voorrang die uit verrekening voortvloeit, weliswaar inbreuk gemaakt op de paritas creditorum, maar deze inbreuk vindt haar rechtvaardiging in de wet.2 Door verrekening kan een schuldeiser immers een vordering op de schuldenaar voldaan krijgen, zonder rekening te hoeven houden met aanspraken van andere schuldeisers en zonder zich iets aan te trekken van het uitgesproken faillissement. De positie van een schuldeiser die zich op verrekening kan beroepen, kan derhalve worden vergeleken met die van een separatist of een schuldeiser met een hoge preferentie.3

Niettemin is en blijft een schuldeiser die zich op verrekening kan beroepen, een concurrente schuldeiser. In hoofdstuk 5 is om deze reden kort aangegeven dat een concurrente schuldeiser met een verrekeningsbevoegdheid zijn vordering gewoon kan indienen en zijn stem over een akkoord kan uitbrengen. De vraag is natuurlijk of hij dit kan doen zonder daarmee zijn feitelijke voorrang te verspelen. Ter beantwoording van voornoemde vraag maak ik hierna een aantal onderscheidingen. Hierbij ben ik uitgegaan van een faillissement dat ingevolge art. 161 Fw door een akkoord is beëindigd.4

Het antwoord op de vraag of een concurrent schuldeiser met een verrekeningsbevoegdheid die zijn vordering niet indient, zijn recht op verrekening behoudt als een faillissement door een akkoord wordt beëindigd, dient beoordeeld te worden aan de hand van de desbetreffende artikelen uit het Burgerlijk Wetboek.5 In geval van een akkoord valt de afdwingbaarheid van de vordering weg, omdat na homologatie van het akkoord het niet-voldane gedeelte van de verbintenis van rechtswege een natuurlijke verbintenis is geworden. Hierdoor is de schuldeiser van een natuurlijke verbintenis niet langer bevoegd de betaling van die verbintenis af te dwingen en wordt er derhalve niet meer voldaan aan alle verrekeningsvereisten van art. 6:127 lid 2 BW. Dit betekent dat een schuldeiser met een verrekeningsbevoegdheid die bevoegdheid in beginsel verloren ziet gaan door homologatie van een akkoord. In deze situatie doet de vraag zich voor of in dat geval art. 6:131 BW analoog kan worden toegepast.6 Dit artikel is weliswaar geschreven voor het geval de verbintenis als gevolg van verjaring van de rechtsvordering tot een natuurlijke verbintenis is gereduceerd, maar op grond van de ratio van art. 6:131 BW is verdedigbaar aan te nemen dat deze eveneens van toepassing is op de natuurlijke verbintenis die overblijft na homologatie van een akkoord.7 De ratio van art. 6:131 BWT is om een bestaande verrekeningsbevoegdheid te beschermen tegen het later wegvallen van één van de verrekeningsvereisten. De bepaling van art. 6:131 BW vindt haar grondslag in de redelijkheid en billijkheid. Een schuldeiser met een verrekeningsbevoegdheid zal veelal wachten met het uitbrengen van een verrekeningsverklaring, totdat hij door zijn wederpartij tot nakoming wordt aangesproken. De schuldeiser die tot verrekening bevoegd is, vertrouwt er voordien op dat hij zich op verrekening zal kunnen beroepen. Indien nadien blijkt dat zijn vordering is verjaard, dient de schuldeiser zich niettemin op verrekening te kunnen blijven beroepen, hoewel door de verjaring de betreffende vordering niet langer afdwingbaar is. De situatie waarop art. 6:131 BW ziet, is in hoge mate vergelijkbaar met de natuurlijke verbintenis die overblijft na homologatie van een akkoord. Hierdoor is het alleszins redelijk ook in deze laatste situatie verrekening toe te staan naar analogie met art. 6:131 BW.8

Niettemin is het uitgangspunt van de Hoge Raad in zijn arrest van 31 januari 1992 dat een natuurlijke verbintenis die na homologatie van het akkoord overblijft, in beginsel niet verrekenbaar is met een tegenvordering van de voormalige sursiet op de natuurlijke schuldeiser.9 De casus was als volgt. Van der Hoeven en Comtu waren verwikkeld geraakt in een geschil over de deugdelijkheid van een tomaten-afvoersysteem, dat door Comtu (gedaagde) was geïnstalleerd in de tuinderij van Van der Hoeven (eiser). Comtu vorderde betaling van een aantal nog openstaande facturen. In reconventie vorderde Van der Hoeven vergoeding van de schade die hij had geleden door de wanprestatie van Comtu. Tijdens het geding in eerste aanleg werd aan Van der Hoeven surseance van betaling verleend. Comtu diende haar vordering in bij de bewindvoerder, die vervolgens niet werd betwist. Door Van der Hoeven werd een akkoord aangeboden waarbij schuldeisers 2,5% van hun vordering voldaan zouden krijgen. Het akkoord werd aangenomen en door de rechtbank gehomologeerd. Nadat de surseance werd beëindigd, heeft Van der Hoeven conform het akkoord 2,5% van de vordering aan van Comtu voldaan. Comtu beriep zich vervolgens op verrekening. Nu een van de vereisten van art. 1463 (oud) BW ontbreekt, de afdwingbaarheid van de vordering, kan de schuldeiser van de natuurlijke verbintenis zich in beginsel niet op verrekening beroepen.10 De Hoge Raad heeft ondanks dat niet voldaan is aan art. 1463 (oud) BW verrekening van een natuurlijke verbintenis met een tegenvordering van de voormalige sursiet toegestaan. Om meer inzicht te krijgen in de overwegingen van de Hoge Raad, geef ik eerst de beslissing van het hof (rechtsoverweging 4.6) op voornoemde vraag.

Het hof meent dat in de gegeven omstandigheden verrekening van een natuurlijke verbintenis mogelijk moet zijn. Er zullen dus omstandigheden aanwezig moeten zijn die met zich brengen dat het stellen van het vereiste van het afdwingbaar zijn van de vordering, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof vult deze omstandigheden niet zelf in. De Hoge Raad die het eens is met het oordeel van het hof, geeft in rechtsoverweging 3.5 wel een nadere invulling:

Het feit dat zowel de vordering van Van der Hoeven als de vordering van Comtu op dezelfde contractuele rechtsverhouding berusten en daarenboven de vordering van Comtu buiten zijn toedoen een natuurlijke verbintenis is geworden, rechtvaardigt volgens de Hoge Raad in dit bijzondere geval verrekening toe te staan.

De vraag rijst of onder huidig recht hetzelfde resultaat niet te bereiken is door art. 6:131 lid 1 BW analogisch toe te passen.11 In art. 6:131 lid 1 BW is immers geregeld dat verrekening na verjaring van de rechtsvordering mogelijk blijft, ondanks dat de verbintenis een natuurlijke verbintenis is geworden.12 De gedachte van de wetgever is hierbij geweest dat, indien een schuldenaar eenmaal de terechte verwachting heeft dat hij zijn schuld kan verrekenen met een vordering die hij heeft op zijn schuldeiser, deze verwachting niet illusoir mag worden door toedoen van een buiten zijn invloedssfeer gelegen factor. Die factor is in dit geval het enkele tijdsverloop. Het is in de optiek van de wetgever in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien onder voornoemde omstandigheden een verrekeningsbevoegdheid verloren zou gaan.13 Gezien de parlementaire geschiedenis14 is de uitzondering van art. 6:131 lid 1 BW bewust beperkt gehouden tot het geval van verjaring van de rechtsvordering.15 De ratio van art. 6:131 lid 1 BW geldt echter evenzeer in het geval een natuurlijke verbintenis overblijft na homologatie van een akkoord. Een analoge toepassing van art. 6:131 lid 1 BW zou in dat geval dan ook moeten worden aangenomen.16

Hiervoor is aangegeven dat de Hoge Raad verrekening van een natuurlijke verbintenis gerechtvaardigd acht, indien tussen de te verrekenen vordering en schuld connexiteit bestaat.17 Het arrest is gewezen onder het oude recht. Onder het thans geldende recht kan art. 6:131 lid 1 BW naar mijn mening analogisch worden toegepast.18 Dit heeft als voordeel dat bij art. 6:131 lid 1 BW het connexiteitsvereiste niet speelt en evenmin in het concrete geval expliciet getoetst dient te worden aan de redelijkheid en billijkheid.19

Ten slotte rijst de vraag of in het geval van een akkoord het verlies van afdwingbaarheid steeds moet worden gezien als een factor die buiten de invloedssfeer ligt van de schuldeiser. In het onderhavige arrest is het feit dat buiten toedoen van Comtu de vordering voor 97,5% tot natuurlijke verbintenis is gereduceerd, voor de Hoge Raad één van de bijzondere omstandigheden om verrekening gerechtvaardigd te achten. Van Schilfgaarde20 meent dat die opmerking met een korreltje zout moet worden genomen. Immers, zo schrijft Van Schilfgaarde, indien Comtu tijdig een beroep op verrekening zou hebben gedaan, dus vóór de stemming over het akkoord, dan zou het gehomologeerde akkoord slechts betrekking hebben op het overgebleven gedeelte van de vordering.21 De vraag of de Hoge Raad tot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen indien in de procedure vast was komen te staan dat voor de homologatie van het akkoord voor Comtu geen aanleiding bestond om een beroep te doen op verrekening, dient mijns inziens positief te worden beantwoord.22 Immers, zo lees ik het arrest van de Hoge Raad, voor de vraag of verrekening door de natuurlijke schuldeiser is toegestaan, is van overwegend belang of de tot natuurlijke verbintenis gereduceerde vordering van Comtu en de vordering van Van der Hoeven voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding.23

In deze situatie dient onderscheid te worden gemaakt tussen het enkel indienen van de vordering en het indienen van de vordering en het vervolgens uitoefenen van het stemrecht over een akkoord. Dit laatste wordt aan de orde gesteld onder punt 3.

De Hoge Raad heeft in een arrest van 192824 beslist dat een schuldenaar zijn recht om zich krachtens art. 53 Fw op verrekening te beroepen, in ieder geval niet verliest door het enkel indienen van zijn vordering ter verificatie. Blijft de verrekeningsbevoegdheid eveneens onaangetast in de omstandigheid dat een faillissement eindigt door een akkoord? In aansluiting op voornoemd arrest kan worden gezegd dat een voor het uitgesproken faillissement bestaande verrekeningsbevoegdheid in ieder geval onaangetast blijft voor zover de vordering is ingediend, maar de schuldeiser niet heeft meegestemd over het akkoord.25 Daarnaast wordt nergens in de wet bepaald dat een concurrent schuldeiser door indiening van zijn vordering ter verificatie en door het vervolgens meestemmen over een akkoord, zijn verrekeningsbevoegdheid verliest, terwijl de wet daarentegen op een aantal plaatsen uitdrukkelijk bepaalt dat schuldeisers afstand kunnen doen van hun voorrangsrechten (art. 143 Fw) en daardoor concurrente schuldeisers worden. In surseance ontstaat verlies van voorrang eveneens indien een vordering waaraan voorrang is verbonden, is ingediend en de vordering niet voor de stemming over het akkoord door de betreffende schuldeiser is teruggenomen (art. 257 lid 2 Fw). De wet bepaalt met betrekking tot het verlies van eventuele feitelijke preferenties evenwel niets.

Over het voorgaande wordt door een aantal schrijvers anders gedacht. Met name Schoordijk en Leuf tink zien met betrekking tot het indienen van een vordering met een feitelijke preferentie een parallel met art. 257 lid 2 Fw. Een feitelijke preferentie als verrekening gaat in hun ogen verloren, wanneer de vordering wordt ingediend en niet voor de stemming over het akkoord wordt teruggenomen. De schuldeiser verwerkt alsdan zijn feitelijke preferentie. Voor surseance vloeit dit rechtstreeks voort uit art. 257 lid 2 Fw en in faillissement kan voornoemd artikel analogisch worden toegepast.26 In paragraaf 5.4 is het systeem van art. 257 lid 2 Fw nader uiteengezet. Ingevolge art. 257 lid 2 Fw gaat een recht van voorrang in beginsel verloren indien de schuldeiser zijn vordering heeft ingediend en niet voor de stemming over het akkoord heeft teruggenomen. Tegen die achtergrond is voor de hiervoor uiteengezette visies van Schoordijk en Leuftink wel iets te zeggen. Zij betogen dat een feitelijke preferentie analoog aan art. 257 lid 2 Fw verloren gaat, indien de ingediende vordering niet voor de stemming over het akkoord wordt teruggenomen. Beide schrijvers menen dat ook van een schuldeiser met een feitelijke preferentie kan worden verlangd dat hij een keuze maakt. Immers, door het indienen van zijn vordering oefent ook hij - gelijk een echte preferente schuldeiser - invloed uit op het resultaat van de stemming over een akkoord. Bedacht dient echter te worden dat de waarschuwingsplicht van de bewindvoerder ex art. 256 lid 2 Fw geen betrekking heeft op schuldeisers met een feitelijke preferentie. Voor Leuftink blijkt dit geen punt te zijn als de betreffende schuldeiser heeft meegestemd over het akkoord:

Ik meen hiertegen in te kunnen brengen dat als door indiening van de vordering en door het niet terugnemen van de vordering voor de stemming over het akkoord de feitelijke preferentie verloren gaat, de wetgever dit ingrijpende rechtsverlies eveneens in de wet zou hebben geregeld althans had moeten regelen. In art. 257 lid 2 Fw is het verlies van de aan de vordering verbonden voorrang uitdrukkelijk geregeld. De bewindvoerder is op de voet van art. 256 lid 2 Fw verplicht schuldeisers tijdig schriftelijk te berichten over het verlies van voorrang. Op grond van een arrest van de Hoge Raad uit 199628 weten we ook dat de waarschuwingsplicht van art. 256 lid 2 Fw een essentieel vormvoorschrift behelst voor de bewindvoerder. Wordt niet aan voornoemde verplichting voldaan, dan behoudt de betreffende schuldeiser, ondanks de indiening van zijn vordering, zijn preferentie. Het akkoord werkt dan niet jegens deze schuldeiser, waarbij het niet uitmaakt of hij voor of tegen het akkoord heeft gestemd. Het uitgangspunt dat de schuldeiser zelf behoort te waken over zijn rechten, wordt in dezen door de wet noch door de Hoge Raad gevolgd. Nu art. 257 lid 2 Fw louter is geschreven voor een schuldeiser met een recht van voorrang en de waarschuwingsplicht van art. 256 lid 2 Fw zich alleen uitstrekt tot voornoemde schuldeiser, kan niet worden gezegd dat art. 257 lid 2 Fw analogisch kan worden toegepast op een concurrente schuldeiser met een feitelijke preferentie. Bedacht dient voorts te worden dat art. 257 lid 2 Fw alleen ziet op het verlies van de wettelijke voorrang en niet op het verlies van de feitelijke preferentie die aan de vordering zou kunnen zijn verbonden. Over dit laatste rept art. 257 lid 2 Fw niet en evenmin kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat met het verlies van de wettelijke voorrang mede het verlies van de feitelijke preferentie is bedoeld. Als het gevolg van art. 257 lid 2 Fw zich mede zou uitstrekken tot concurrente schuldeisers met een feitelijke preferentie, dan zou ook de waarschuwingsplicht van art. 256 lid 2 Fw zich tot hen moeten uitstrekken.29

Hoe te oordelen over de verrekeningsbevoegdheid van een schuldeiser die zijn vordering heeft ingediend en heeft meegestemd over het akkoord? Is door het uitoefenen van het stemrecht de bestaande verrekeningsbevoegdheid verloren gegaan? Een concurrente schuldeiser ontleent zijn stemrecht over een akkoord aan de wet. In de Faillissementswet wordt nergens bepaald dat met het uitoefenen van het stemrecht over een akkoord andere door de wet toebedeelde rechten of bevoegdheden verloren zouden gaan of dat een concurrente schuldeiser zich bepaalde rechten dient voor te behouden, alvorens het stemrecht over een akkoord uit te kunnen oefenen op straffe van verlies van die rechten of bevoegdheden.

Gezien de uiteenzetting onder punt 2 over het verlies van voorrang op grond van art. 257 lid 2 Fw, kan hier worden volstaan met de opmerking dat in zijn algemeenheid met de enkele indiening van de vordering noch met het uitoefenen van het stemrecht de feitelijke preferentie verloren gaat. Uit de art. 143 en 332 lid 2 Fw kan immers niet worden afgeleid dat de afstand van de wettelijke voorrang en de afstand van het recht van parate executie mede zien op het verlies van de eventueel aan de vordering verbonden feitelijke preferentie. De artt. 143 en 332 Fw hebben derhalve geen betrekking op concurrente vorderingen met een feitelijke preferentie en evenmin zien zij op preferente vorderingen waaraan een feitelijke preferentie is verbonden.

Een concurrente schuldeiser met een vordering waaraan een feitelijke preferentie is verbonden, verliest die preferentie niet reeds indien hij meestemt over een akkoord.30 Hierbij maakt het niet uit of hij voor of tegen het akkoord heeft gestemd.31 Door het enkele uitoefenen van het stemrecht is immers niet gezegd dat de concurrente schuldeiser daarmee afstand heeft gedaan van zijn feitelijke preferentie of dat hij daardoor zijn beroep op zijn feitelijke preferentie heeft verwerkt. De vraag of in een concreet geval een concurrent schuldeiser met het uitoefenen van het stemrecht tevens afstand heeft gedaan van zijn verrekeningsbevoegdheid of zijn verrekeningsbevoegdheid heeft verwerkt, dient mijns inziens te worden opgelost aan de hand van het gemene recht.32 Dit betekent dat aan de hand van verklaringen en/of gedragingen van de betreffende schuldeiser moet worden beoordeeld of sprake is van rechtsverwerking of afstand van recht.33 Vaste lijn in de rechtspraak34 is dat rechtsverwerking niet snel wordt aangenomen en dat terughoudendheid hierin is geboden of zoals de Hoge Raad het verwoordt:

Indien geen sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking dient vervolgens aan de hand van art. 6:127 BW te worden beoordeeld of een schuldeiser een beroep kan doen op verrekening. Zoals aangegeven, blijven de vorderingen na homologatie van een akkoord als natuurlijke verbintenissen voortbestaan. Hierdoor wordt niet langer voldaan aan alle vereisten van art. 6:127 BW en is verrekening in beginsel uitgesloten. Een schuldeiser die zijn vordering niet heeft ingediend, zou mijns inziens echter aansluiting moeten kunnen vinden bij art. 6:131 BW. In de overige situaties dient aan de hand van art. 6:130 BW en het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 199236 te worden beoordeeld of een schuldeiser niettemin een beroep kan doen op verrekening.