3.11 Reikwijdte van de bevoegdheid; onomkeerbare gevolgen

[121] Onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen “voor ten hoogste de duur van het geding”.1 De maatregelen dienen een tijdelijk karakter te hebben en kunnen niet naar hun aard definitief zijn. Dat geldt echter niet voor de gevolgen van die voorzieningen, zoals de Hoge Raad in de beschikking in de zaak Skygate heeft overwogen.2 Geerts wijst er op dat deze beslissing niet verrassend is, omdat de mogelijkheid van onomkeerbaarheid van gevolgen van onmiddellijke voorzieningen al onder ogen was gezien tijdens de totstandkoming van artikel 2:349a lid 2 BW.3

[122] In de zaak Skygate was in verband met de stagnerende besluitvorming binnen de vennootschap een onmiddellijke voorziening getroffen die erop neerkwam, dat het bestuur voor bepaalde besluiten (stemmen vóór een financieringsvoorstel) niet de statutair vereiste goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders behoefde. Hierdoor werd tijdelijk een wijziging gebracht in de binnen de vennootschap geldende rechtsverhoudingen, waardoor het besluit tot het uitgeven van een converteerbare obligatielening tot stand kon komen. Alle (indirecte) aandeelhouders zouden in die lening kunnen participeren. De (meerderheids)aandeelhouder die daarin (naar verwachting) niet zou deelnemen zou evenwel worden geconfronteerd met een definitieve wijziging in de zeggenschapsverhoudingen. De onmiddellijke voorziening hoefde niet noodzakelijkerwijs tot onaanvaardbare nadelige gevolgen voor de meerderheidsaandeelhouder te leiden. De meerderheidsaandeelhouder had het zelf in zijn macht om door participatie de zeggenschapsverhoudingen in stand te laten.4 Van Solinge en Nieuwe Weme lezen daarom in de Skygate-beschikking steun voor hun opvatting dat de rechter een grotere vrijheid heeft om onmiddellijke voorzieningen te treffen met onomkeerbare gevolgen, als de potentieel benadeelde partij die onomkeerbaarheid kan beïnvloeden.

De Hoge Raad overweegt: “mits (…) bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen”.5 Aan de belangenafweging moeten volgens Geerts hoge eisen worden gesteld, en uit de beschikking van de Ondernemingskamer moet die belangenafweging en de proportionaliteit van de getroffen onmiddellijke voorziening met onomkeerbare gevolgen ook kenbaar zijn.6 Hij concludeert dat de Ondernemingskamer terughoudend moet zijn met het treffen van onmiddellijke voorzieningen met onomkeerbare gevolgen.

Mij dunkt dat terughoudendheid inderdaad geboden is als de onomkeerbare gevolgen nadelig uitwerken voor anderen dan de rechtspersoon en ik kan mij, met Van Solinge en Nieuwe Weme, voorstellen dat die terughoudendheid groter moet zijn al naargelang de onontkoombaarheid van die nadelige gevolgen.7

Overigens meen ik dat, afgezien van gevallen waarin nadelige gevolgen voor andere partijen op de loer liggen, onomkeerbare gevolgen van onmiddellijke voorzieningen allerminst bezwaarlijk hoeven te zijn. Indien een noodtoestand maatregelen vergt, is het immers niet wenselijk dat teruggekeerd wordt tot de oude (nood)toestand nadat de maatregelen zijn uitgewerkt. Onomkeerbare gevolgen liggen bovendien bij veel onmiddellijke voorzieningen zelfs voor de hand: de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen (bestuurders, commissarissen, beheerders van aandelen) zullen besluiten kunnen nemen die bepaalde toekomstscenario's uitsluiten en die na uitvoering veelal niet meer kunnen worden teruggedraaid.8