5.2.2.4 Geen ‘Haltepflicht’

Tussen het moment van indiening van het agenderingsverzoek en het moment waarop de algemene vergadering plaatsvindt, kan een lange periode verstrijken. Deze bedraagt in de regel in ieder geval zestig (art. 2:114a BW) respectievelijk dertig (art. 2:224a BW) dagen. De wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat gedurende de tussenliggende periode het belang van de verzoeker niet steeds minimaal het gestelde kapitaalcriterium hoeft te evenaren.1 Er geldt – om met de Duitsers te spreken – geen Haltepflicht (waarover hierna meer).2 Zelfs niet tot aan het moment van de oproeping. De verzoeker mag nadat de vennootschap zijn verzoek ontvangen heeft, zijn belang (tot nihil) laten zakken zonder een effect te hoeven duchten op de beoordeling of hij aan het kapitaalcriterium voldoet. Het moment van ontvangst van het agenderingsverzoek is doorslaggevend. Tussentijdse afbouw van het belang tot onder het toepasselijke kapitaalcriterium heeft evenmin gevolgen voor de behandeling van het verzochte agendapunt ter vergadering. Indien de vennootschap het agenderingsverzoek honoreert, moet het punt op de vergadering behandeld worden, ongeacht of de verzoeker nog een belang in de vennootschap heeft. Volgens de minister is het onderwerp los van degene die het aandroeg blijkbaar van dusdanige betekenis dat een behandeling ervan in het licht van de vennootschapsrechtelijke verhoudingen gerechtvaardigd is.3 Bovendien kunnen medeaandeelhouders alsnog belang hebben bij de behandeling van het toegevoegde onderwerp, aldus nog steeds de minister.4 Deze passages uit de parlementaire geschiedenis maken duidelijk dat het de vennootschap niet is toegestaan om in de statuten toch een Haltepflicht op te nemen.5

Een vraag die opkomt is of het ontbreken van een Haltepflicht ook de andere kant opwerkt. De wet en de wetsgeschiedenis zwijgen namelijk over wat rechtens is wanneer de vennootschap het agenderingsverzoek weigert en de verzoeker inmiddels geen belang in de vennootschap meer heeft, terwijl hij op het moment van indiening wel het gestelde kapitaalcriterium haalde. Kan de verzoeker dan in rechte opkomen tegen de weigering, of heeft hij geen voldoende belang als bedoeld in art. 3:303 BW dan wel (indien hij het weigeringsbesluit wenst aan te tasten) redelijk belang als bedoeld in art. 2:15 lid 3 sub a BW?

Ik maak op dit punt een uitstapje naar het enquêterecht omdat daarin door de HR een soort Haltepflicht is aangenomen. In de Emba-beschikking – die gaat over de ontvankelijkheid van aandeelhouders in een enquêteprocedure – overweegt de Hoge Raad, kort gezegd, dat de verzoeker(s) ten tijde van de beslissing van de OK op het verzoek nog steeds het van toepassing zijnde kapitaalcriterium uit art. 2:346 BW moet(en) halen.7 Is dat niet het geval dan is niet-ontvankelijkheid de sanctie. Als de onderschrijding van het kapitaalcriterium echter te wijten is aan een ‘externe oorzaak’ tast dat de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek niet aan.8 Het is niet duidelijk wat precies bedoeld wordt met een externe oorzaak, maar uit de Emba-beschikking blijkt dat het wegvallen van de steun van een medeverzoeker waardoor het kapitaalcriterium niet langer gehaald wordt geen externe (en dus een ‘interne’) oorzaak is.9 De overblijvende verzoeker rest niet-ontvankelijkheid. Vanzelfsprekend geldt dit mutatis mutandis wanneer sprake is van een enkele verzoeker die zijn belang afbouwt tot onder het kapitaalcriterium.

Naar huidig recht zie ik geen reden om de regel uit de Emba-beschikking naar analogie toe te passen op de procedure tegen de weigering van een agenderingsverzoek. Dat wil zeggen: aan te nemen dat onderschrijding van het gestelde kapitaalcriterium als gevolg van een interne oorzaak leidt tot niet-ontvankelijkheid van de verzoeker in de desbetreffende procedure. Wel kan die interne oorzaak (bijvoorbeeld vervreemding van het belang) een rol spelen bij de beoordeling of de verzoeker voldoende procesbelang heeft (art. 3:303 BW) of een redelijk belang heeft bij de naleving van de niet nagekomen verplichting door het bestuur en de rvc (art. 2:15 lid 3 sub a BW).10 Deze benadering sluit mijns inziens goed aan bij het ontbreken van een Haltepflicht in het agenderingsrecht. Als tussentijdse afbouw van het benodigde belang in beginsel niet van invloed is op de behandeling van het agenderingsverzoek, is het consequent als tussentijdse afbouw in beginsel ook geen invloed heeft op de ontvankelijkheid van de verzoeker die het weigeringsbesluit aanvecht.

Een andere, met het bovenstaande enigszins verband houdende vraag is wie bevoegd is om een ingediend (en gehonoreerd) agenderingsverzoek in te trekken wanneer het verzoek afkomstig is van een groep verzoekers die slechts gezamenlijk het gestelde kapitaalcriterium haalt. Voor wat betreft de intrekking van een agenderingsverzoek behandel ik de kwestie in par. 5.2.2.6. De intrekking van agendapunten (waaronder dus gehonoreerde verzoeken) behandelde ik in par. 2.4.2.3 en par. 2.4.3.

In het Duitse AG-recht geldt wel een Haltepflicht.11 Hiermee wordt kort gezegd bedoeld dat verzoekers de aandelen minimaal moeten houden totdat het bestuur besloten heeft of het aangedragen agendapunt in de agenda wordt opgenomen.12 Weigert het bestuur het agenderingsverzoek en willen de verzoekers de rechter adiëren om de weigering aan te vechten, dan loopt de Haltepflicht door tot het moment waarop de rechter definitief uitspraak heeft gedaan. De Haltepflicht (in combinatie met de Vorbesitzzeit) maken dat het Duitse agenderingsrecht (bij de börsennotierte Aktiengesellschaft) in feite een soort loyaliteitsrecht is.13 Aandeelhouders kunnen er pas na verloop van tijd gebruik van maken. Men kan zich hierom afvragen of het Duitse agenderingsrecht bij börsennotierte Aktiengesellschaft conform art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn is.14 Butzke & Mulbert beantwoorden deze vraag bevestigend. Zij stellen zich op het standpunt dat de Vorbesitzzeit (inclusief Haltepflicht) een modaliteit is die punt 7 van de preambule toestaat. Bovendien verzwaren de Vorbesitzzeit en de Haltepflicht de uitoefening van het agenderingsrecht niet buitensporig (nicht übermäßig) en dienen deze ‘modaliteiten’ ter voorkoming van rechtsmisbruik.15