7.3 Optreden van het leger

Zojuist heb ik vastgesteld dat de rechtspraak van de Hoge Raad aanknopingspunten biedt voor een Nederlandse political question-doctrine in geschillen die raken aan het buitenlands beleid. Concreet gaat het dan om geschillen over beslissingen van de andere staatsmachten die het buitenlands beleid meer in algemene zin vormgeven. Volgens de Hoge Raad moet de rechter bij de beoordeling van dergelijke beslissingen een grote mate van terughoudendheid in acht nemen, niet alleen bij de inhoudelijke beoordeling van het voorliggende geschil, maar ook bij de beoordeling van de ontvankelijkheid. Dit biedt de mogelijkheid om een dergelijk geschil over de boeg van de ontvankelijkheid af te doen. Hiervoor heb ik betoogd dat deze benadering een met een political question-doctrine vergelijkbare werking heeft.

Eenzelfde terughoudendheid ligt volgens de Hoge Raad echter niet in de rede bij het beoordelen van het handelen of nalaten van het leger.1 Als vertrekpunt bij de bespreking van de relevante rechtspraak hierover kunnen de arresten Mustafić en Nuhanović van de Hoge Raad uit 2013 worden genomen.2 Deze arresten gaan over de val van de moslimenclave in Srebrenica in 1995 onder toezicht van een bataljon van Nederlandse militairen genaamd Dutchbat. Na de val zochten vele vluchtelingen bescherming op en rondom de compound van het Nederlandse leger. Korte tijd later werden zij op instructie van het Bosnische-Servische leger, maar met medewerking van Dutchbat, afgevoerd. Daarbij werden de mannen van de andere vluchtelingen gescheiden en later gedood. De nabestaanden van enkele slachtsoffers stelden de Nederlandse Staat hiervoor aansprakelijk. Volgens hen had de Staat onrechtmatig gehandeld, nu Nederlandse militairen hadden toegestaan dat hun familieleden de compound verlieten om door het Bosnische-Servische leger te worden gescheiden, afgevoerd en gedood.

In de procedure voor de Nederlandse rechter spitste de discussie zich toe op de vragen of het optreden van de Nederlandse militairen aan de Staat, in plaats van aan de VN, moest worden toegerekend, of Nederland rechtsmacht uitoefende over de vluchtelingen die zich op de compound bevonden, en of het optreden van de militairen onrechtmatig was. Anders dan de rechtbank, beantwoordde het gerechtshof deze vragen bevestigend. Volgens het hof kon het optreden van het leger ter plaatse aan de Staat worden toegerekend, oefende Nederland vanaf een bepaald moment rechtsmacht uit over de compound, en was het optreden van de militairen onrechtmatig. Het hof achtte daarbij van belang dat het voor de militairen op een bepaald moment duidelijk was of moet zijn geweest dat het verlaten van de compound grote gevolgen had. Volgens het hof was het niet voorkomen daarvan onder meer in strijd met in het IVBPR en EVRM opgenomen grondrechten, meer in het bijzonder met het recht op leven en het verbod op een onmenselijke behandeling.

De Hoge Raad onderschreef het oordeel van het gerechtshof en verwierp het door de Staat daartegen ingestelde cassatieberoep. Voor dit onderzoek is interessant dat hij daarbij ook inging op de door de rechter te hanteren maatstaf. Eén van de cassatiemiddelen hield in dat het hof ten onrechte met kennis achteraf het handelen en nalaten van de militairen had beoordeeld. Volgens de Staat had de rechter ook hier een verdergaande terughoudendheid moeten betrachten. In reactie daarop overwoog de Hoge Raad:

De Hoge Raad maakte hiermee duidelijk dat, hoewel de rechter er rekening mee moet houden dat militairen vaak onder grote druk moeten opereren en daarom in zoverre een zekere terughoudendheid moet betrachten, er geen principieel beletsel is om zich over het optreden van Nederlandse militairen uit te spreken. Het verdergaand terughoudend toetsen van dit optreden zou volgens de Hoge Raad ook anderszins onaanvaardbaar zijn.

Met dit oordeel volgde de Hoge Raad de conclusie van advocaat-generaal Vlas. Ook Vlas meende dat, hoewel om praktische redenen een zekere terughoudendheid is geboden en de rechter ervoor moet waken om met kennis achteraf de gemaakte keuzes en beslissingen te beoordelen, een inhoudelijk oordeel over het optreden van het leger niet principieel moet worden afgewezen:

Deze overwegingen springen vooral in het oog in het licht van de eerder in dit hoofdstuk besproken rechtspraak van de Hoge Raad. Zoals beschreven, heeft de Hoge Raad daarin duidelijk gemaakt dat een verdergaande, principiële terughoudendheid wel in de rede ligt bij de beoordeling van achterliggende, politieke beslissingen van de andere staatsmachten die het buitenlands beleid meer in algemene zin vormgeven. De Hoge Raad koppelt het optreden van het leger niet aan dergelijke achterliggende beslissingen. Volgens de Hoge Raad biedt zowel het nationale als het internationale recht geen steun voor een meer principiële, verdergaande terughoudendheid en zou het hanteren van een dergelijke terughoudendheid ook anderszins onaanvaardbaar zijn.

Met dit laatste doelde hij vermoedelijk op de individuele rechtsbescherming van burgers. De strekking van deze benadering komt in zoverre overeen met die van het in de vorige paragraaf besproken Kruisraketten-arrest. Daarin overwoog de Hoge Raad, anders dan de rechtbank en het hof, dat het voor de rechter wel degelijk mogelijk was om zich over de toelaatbaarheid van plaatsing van met kernwapens uitgeruste kruisraketten op Nederlands grondgebied uit te spreken. Ook dit oordeel kwam de rechtsbescherming ten goede.5

In de literatuur en latere rechtspraak is deze door de Hoge Raad geschetste benadering nauwelijks ter sprake gekomen of ter discussie gesteld. Eerst in de recente zaak Mothers of Srebrenica over opnieuw de val van de moslimenclave in Srebrenica is de door de rechter al dan niet te betrachten terughoudendheid opnieuw aan de orde gekomen. In deze zaak moest de rechter zich uitspreken over de aansprakelijkheid van de Staat voor de dood van honderden moslimmannen die na de val van de enclave hun toevlucht hadden gezocht tot de compound van het Nederlandse leger en een nabijgelegen gebied. De vraag was of het leger had mogen toestaan dat de mannen de compound verlieten.

Opvallend is dat de Staat in deze zaak opnieuw pleitte voor terughoudendheid. Onder verwijzing naar de arresten Mustafić en Nuhanović van de Hoge Raad uit 2013 overwoog de Haagse rechtbank in reactie daarop dat er voor een verdergaande terughoudendheid geen grond bestaat. Hoewel de rechter er rekening mee moet houden dat militairen vaak onder grote druk moeten opereren en zich daarom moet beperken tot de vraag of zij in redelijkheid hebben kunnen besluiten en handelen zoals zij hebben gedaan, is er voor de rechter geen principiële reden om zich hierover niet uit te spreken. Vervolgens oordeelde de rechtbank dat de Staat aansprakelijk kon worden gehouden voor de beslissing van de militairen om toe te staan dat de moslimmannen de compound verlieten en om hun evacuatie te begeleiden. Daaraan legde zij ten grondslag dat het voor de militairen duidelijk was dat deze moslimmannen een grote kans liepen om te worden gescheiden en afgevoerd, om later te worden gedood.6

Het gerechtshof onderschreef op hoofdlijnen het oordeel van de rechtbank en achtte de Staat aansprakelijk.7 Net als de rechtbank concludeerde het hof dat de militairen niet zonder meer hadden mogen toestaan dat de mannen in kwestie de compound van het Nederlandse leger verlieten. Tegelijkertijd meende het hof dat daarmee niet was gezegd dat de mannen aan hun lot zouden zijn ontsnapt. Het hof schatte de kans daarop in op dertig procent en beperkte de aansprakelijkheid van de Staat daarom tot dat percentage. In navolging van de rechtbank had het hof voorafgaand aan dit oordeel echter duidelijk gemaakt dat er voor een meer principiële, verdergaande terughoudendheid geen aanleiding bestond:

Dat het hof, in navolging van de rechtbank, niet meeging met het betoog van de Staat voor een verdergaande terughoudendheid, was in het licht van de arresten Mustafić en Nuhanović van de Hoge Raad uit 2013 niet heel verrassend.

Om dezelfde reden is het evenmin verrassend dat de Hoge Raad korte tijd geleden heeft bevestigd dat het gerechtshof in zoverre een juiste maatstaf had aangelegd.9 Samenvattend komt die maatstaf erop neer dat de rechter er rekening mee moet houden dat militairen vaak onder grote druk moeten handelen. De rechter moet zich daarom beperken tot de vraag of militairen in redelijkheid hebben kunnen besluiten en handelen zoals zij hebben gedaan. Deze terughoudendheid is echter praktisch en niet principieel van aard. Zij gaat daarom veel minder ver dan de eerder besproken terughoudendheid die de rechter volgens de Hoge Raad moet betrachten bij de beoordeling van achterliggende, meer politieke beslissingen van de andere staatsmachten waarmee zij het buitenlands beleid meer in algemene zin vormgeven. Of zoals de Hoge Raad het formuleerde:

Wel schatte de Hoge Raad de kans dat de moslimmannen aan hun lot zouden zijn ontsnapt kleiner in dan het hof. Volgens de Hoge Raad bedroeg die kans slechts tien procent. Daarom beperkte hij de aansprakelijkheid van de Staat tot dat percentage.11