8.4.2.3 Ontwikkeling van de idee van beroep in het belang van het recht

De idee van beroep in het belang van het recht bij de bestuursrechter is niet nieuw. Gedachten hierover zijn zelfs al terug te vinden in de vroege klassieke periode van het bestuursrecht. Zo kwam het zijdelings ter sprake in het Verslag van de commissie-Kappeyne van de Copello uit 1894.1 Enkele decennia later werd in 1932 door de commissie-Koolen een voorstel gedaan om een vorm van beroep in het belang van het recht te introduceren.2 Net als bij de commissie-Kappeyne van de Copello heeft dit echter niet geleid tot wetgeving. Wel was in enkele bijzondere wetten voorzien in deze buitengewone beroepsmogelijkheid teneinde een principiële rechterlijke uitspraak over bijvoorbeeld de uitleg van de wet te kunnen uitlokken, waarmee ook een uniformele uitleg van wettelijke begrippen in diverse wetten kon worden bereikt.3 Het ging hier echter telkens om specifieke terreinen van het bestuursrecht. Ook de Beroepswet 1955 bevatte een vorm van beroep in het belang van het recht.4 Daarvan is echter nooit gebruik gemaakt.5 Net als bij de commissie-Koolen ging het hier trouwens om een beroepsmogelijkheid met een bestuurlijke component, omdat dergelijke beroepen slechts geïnitieerd konden worden op initiatief van de betrokken minister. Hier speelde ongetwijfeld de invloed van het ‘Kroondenken’ een rol, waarbij het bestuur veel invloed had bij de berechting van bestuursrechtelijke geschillen en de uitleg van de wet. Hoe dan ook, deze beroepsmogelijkheden weken qua karakter nogal af van de ‘modernere’ idee over beroep in het belang van het recht, waarbij voornamelijk wordt gestreefd naar algemene rechtmatigheidscontrole die wordt geïnitieerd door een actor die onafhankelijk van het openbaar bestuur opereert.

Toen in 1976 met de Wet Arob voor het eerst een algemene en aanvullende voorziening was getroffen tegen bestuurshandelen bij een bestuursrechter, werd niet voorzien in een vorm van beroep in het belang van het recht. In de Memorie van Toelichting van de Wet Arob is over deze rechtsfiguur ook niets te vinden. Het is daarom gissen waarom deze beroepsmogelijkheid juist bij een algemene en aanvullende beroepsregeling is uitgebleven. Waarschijnlijk heeft het ermee te maken dat de focus bij deze wet lag op het dichten van leemten in de rechtsbescherming voor burgers tegen het handelen van bestuursorganen. Dit belang was door het rapport van de commissie-De Monchy uit 1950 stevig op de landelijke politieke wetgevingsagenda gezet, en bleef ook lang daarna nog relevant. In combinatie met de mogelijkheid van algemeen belang-acties en de nodige ambtelijke beroepsrechten op deelterreinen van het bestuursrecht, werd het geheel van rechtsstatelijke waarborgen tegen bestuurshandelen klaarblijkelijk als ‘genoeg’ ervaren. Ook kan hebben meegespeeld dat de Wet Arob sowieso al een vernieuwende en tamelijk ingrijpende wet was, en het daarom onwenselijk werd geacht andere fundamentele en mogelijk verstrekkende bestuursprocesrechtelijke wijzigingen door te voeren. Bovendien kan een rol hebben gespeeld dat wanneer de Wet Arob zou voorzien in beroep in het belang van het recht, het toepassingsbereik van deze beroepsmogelijkheid nog altijd beperkt zou zijn, en zou steunen op een arbitraire basis. De Wet Arob had immers een aanvullend karakter ten opzichte van de bestaande beroepsregelingen. De vormgeving van de Wet Arob heeft er in ieder geval toe geleid dat de doorwerking van het recours objectif in beroepsprocedures op basis van deze wet altijd was gekoppeld aan reeds aanhangig gemaakte beroepen.

Bij de totstandkoming van de Awb is op landelijk wetgevingsniveau evenmin aandacht besteed aan een ‘zelfstandig’ algemeen rechtsstatelijk beroepsrecht bij de bestuursrechter. Het werd ook niet als mogelijke toekomstige ontwikkeling in het vooruitzicht gesteld, terwijl de Awb-wetgever zich op andere terreinen wel liet verleiden tot vrijblijvende vergezichten.6 Verbazen mag dat niet. De Awb-wetgever beschouwde algemene rechtmatigheidscontrole immers niet langer als zelfstandige functie van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure. Dat was een belangrijk signaal dat de aandacht was afgewend van de noodzaak van algemene rechtmatigheidscontrole. De focus bij de ontwikkeling van het Awbbestuursprocesrecht lag - net als bij de Wet Arob, waaruit de Awb min of meer was ontsprongen - op het bieden van individuele rechtsbescherming.7 En ook hier geldt dat de Awb een behoorlijk vernieuwende en ingrijpende wet betrof, en het daarom logisch was dat niet te veel bestuursprocesrechtelijke wijzigingen in één keer werden doorgevoerd.

Opvallend is dat enkele jaren na de invoering van de Awb door (nota bene) Scheltema in zijn afscheidsrede uit 1997 wordt gepleit voor meer algemeen rechtmatigheidstoezicht op met name beschikkingsfabrieken, omdat de controle door de bestuursrechter uiteindelijk ontoereikend zou zijn. In dat verband doet hij twee nuchtere observaties. Ten eerste dat het vrij uitzonderlijk is wanneer bij conflicten tussen burgers en bestuursorganen een beroep op de bestuursrechter wordt gedaan. De bestuurshandelingen die worden voorgelegd aan de bestuursrechter vallen immers in het niet ten opzichte van het geheel van de handelingen van bestuursorganen. Het is Scheltema hier duidelijk te doen om de niet-representativiteit van het zaaksaanbod bij de bestuursrechter. Ten tweede wijst Scheltema erop dat de controlefunctie van de bestuursrechtspraak steeds meer aan betekenis heeft verloren ten gunste van de functie van individuele rechtsbescherming. Scheltema benoemt hier precies de twee in paragraaf 8.1.2 behandelde - bezien vanuit het oogpunt van dit onderzoek - minder gunstige kenmerken van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure.8

Dit brengt hem tot de vraag of eigenlijk nog wel voldoende systematisch wordt toegezien op de rechtmatigheid van het bestuurshandelen. Meer in het bijzonder is van belang hoe wordt gewaarborgd dat burgers door bestuursorganen worden behandeld conform tekst en bedoeling van de wet. Omdat hier sprake is van een vacuüm in het systeem, is de conclusie dat de bestuursrechtelijke theorie op dit punt moet worden aangevuld met structurele kwaliteitszorg.9 Hierbij maakt hij onderscheid tussen een interne en externe variant. Wat betreft de interne kwaliteitszorg stelt hij ten aanzien van zogenaamde beschikkingsfabrieken voor dat structureel wordt gerapporteerd over de juistheid van de uitvoering van de wet, net zoals ondernemingen jaarlijks verslag moeten doen van hun financiële huishouding.10 Op het gebied van externe kwaliteitszorg doet hij een voorstel voor een onafhankelijke toezichthouder in de vorm van een zelfstandig bestuursorgaan. Deze instantie controleert op een juiste toepassing van het recht. Op het gebied van financiële controle bestaat de Algemene Rekenkamer, maar een vergelijkbare instantie is nodig om de toepassing van rechtsregels door bestuursorganen alsmede de uitvoerbaarheid en de doeltreffendheid van die regels te kunnen beoordelen.11 Een dergelijke toezichthouder wordt door hem gezien als sluitstuk van de rechtmatigheidscontrole op het handelen van het openbaar bestuur.12 Waarom een dergelijke toezichthouder zich zou moeten beperken tot beschikkingsfabrieken, en niet mag beschikken over een beroepsrecht of andere toezichtsinstrumenten, wordt echter niet duidelijk.13

De ideeën van Scheltema zijn - hoe waardevol ook - niet opgepakt op landelijk wetgevingsniveau. Ze zijn ook niet teruggekomen in de Awbevaluaties.

In de bestuursrechtelijke literatuur zijn de ideeën over meer structureel algemeen rechtmatigheidstoezicht op bestuursorganen echter niet op een dood spoor beland. Uiteindelijk zijn enkele voorstellen gedaan waarin ook werd voorzien in een soort beroep in het belang van het recht. Zijlstra kwam daartoe in 2003. Hij wijst er eerst in algemene zin op dat voor bestuursorganen altijd een voldoende prikkel moet bestaan om te komen tot rechtmatige besluitvorming.14 Volgens hem leidt het huidige ‘piepsysteem’ bij de bestuursrechter ertoe dat de controle op de rechtmatigheid van bestuurshandelen nogal ongestructureerd is.15 Hier komen wederom de niet-representativiteit van het zaaksaanbod en de afhankelijkheid van beroepen als huidige ‘onvolkomenheden’ van de bestuursrechtspraak naar voren. In combinatie met het feit dat de invloed van het recours subjectif is toegenomen ten detrimente van het recours objectif (de tweede welbekende ‘onvolkomenheid’) en het bestuurlijk toezicht vanaf de jaren 70 van de 20^e eeuw behoorlijk is afgebouwd, moet er volgens hem voor worden gewaakt dat onrechtmatige besluiten niet te vaak de dans ontspringen. Als dit risico onvoldoende wordt ondervangen, dan dreigt volgens Zijlstra het gevaar dat we wel eens “door de bodem van de rechtsstatelijkheid kunnen zakken”.16 Als mogelijke oplossing voor het opvullen van dit “rechtsstatelijk vacuüm”17 stelt hij een Rijks- of provinciale inspectie voor.18 Hoe een dergelijke inspectie precies zou moeten worden vormgegeven en welke bevoegdheden haar toekomen wordt niet duidelijk, maar de gedachten zijn daardoor zeker niet minder relevant.

De ideeën van Scheltema en Zijlstra hebben in 2011 concreet inhoud gekregen in een rapport van De Poorter en De Graaf. Ook zij vragen aandacht voor een gestructureerde vorm van bovenindividuele rechtmatigheidscontrole op bestuursorganen. Vernieuwend is vooral dat hun betoog vergezeld gaat van specifieke voorstellen omtrent beroep in het belang van het recht en het ambtshalve kunnen nemen van conclusies als bedoeld in artikel 8:12a Awb. Belangrijke aanleiding vormt de constatering dat de legitimiteit van bestuurshandelen steeds meer onder druk staat. Zij zien in dat verband een gebrek aan juridische deskundigheid en rechtsstatelijk besef binnen bestuursorganen. De verminderde betekenis van constitutionele uitgangspunten en algemene rechtsbeginselen als ijkpunt voor bestuurlijke besluitvorming leidt er volgens hen toe dat vaker een beroep op de bestuursrechter wordt gedaan.19 Hoewel rechterlijke controle het systeem van checks and balances en de legitimiteit van bestuurshandelen kunnen dienen, is de bestuursrechtspraak volgens hen te gesubjectiveerd geraakt om daaraan effectief invulling te geven.20

Daarom stellen zij voor dat een advocaat-generaal (hoger) beroep in het belang van het recht moet kunnen instellen bij één van de hoogste bestuursrechters. In het bijzonder gaat het dan om besluitvorming die mogelijk spanning oplevert met constitutionele normen of fundamentele rechtsbeginselen.21 De advocaat-generaal wordt hierbij geadviseerd door een commissie waarin wetenschappers, advocaten, belangenorganisaties, het Interprovinciaal Overleg en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten zijn vertegenwoordigd.22 Wanneer door een belanghebbende al beroep bij de hoogste bestuursrechter is ingesteld, maar de buitengrenzen van het geschil verhinderen dat de bestuursrechter treedt in fundamentele rechtsstatelijke vraagstukken, dan zou een advocaat-generaal - liefst opererend vanuit een zelfstandig en onafhankelijk opererend parket - zich daartoe middels een conclusie in het proces moeten kunnen voegen.23 Beroep in het belang van het recht of de voeging in het proces door de advocaat-generaal mogen volgens deze auteurs niet leiden tot vernietiging van besluiten. De waarschuwende werking richting bestuursorganen zou voldoende moeten zijn.24

De gemeenschappelijke deler van de hiervoor besproken ideeën is dat de controle op bestuursorganen moet worden aangevuld met structurele fundamentele rechtmatigheidscontrole om te waarborgen dat bestuursorganen handelen conform tekst en bedoeling van de wet en de wezenlijke rechtsstatelijke uitgangspunten die daarin mede belichaamd zijn. De belangrijkste redenen die daarvoor aanleiding geven zijn de niet-representativiteit van het zaaksaanbod bij de bestuursrechter, de subjectivering van de bestuursrechtspraak, en het verminderde rechtsstatelijke besef van ambtsdragers en ambtenaren van bestuursorganen. Daaraan kunnen trouwens nog de toenemende greep van bestuursorganen op de samenleving en de aanscherpingen rondom algemeen belang-acties worden toegevoegd.