8.4.2.1 Inleiding

Zelfs wanneer de hiervoor gedane voorstellen zouden worden geïmplementeerd, dan nog is het zaaksaanbod bij de bestuursrechter tamelijk onrepresentatief wanneer het aankomt op effectief algemeen rechtmatigheidstoezicht dat tevens leidt tot rechtsstatelijke impulsen en signalen richting bestuursorganen. Dat is logisch, omdat het door beroepsgerechtigden gecreëerde zaaksaanbod in de regel niet voortkomt vanuit het algemene belang van rechtmatigheidscontrole (het derde en hoogste niveau van belangenbescherming bij de bestuursrechter), maar ontstaat vanuit de wens individuele belangen van burgers of statutaire belangen van belangengroepen die zijn gemoeid bij de handhaving van rechtmatig bestuur te beschermen (de eerste twee niveaus van belangenbescherming bij de bestuursrechter). Hier is duidelijk zichtbaar dat algemene rechtmatigheidscontrole een afgeleide is van hetgeen beroepsgerechtigden met de beroepsprocedure willen en kunnen bereiken.

Omdat in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure tegenwoordig veel betekenis toekomt aan de belangen van beroepsgerechtigden, kan het derde niveau van belangenbescherming ook lang niet altijd worden geëffectueerd in de zaken die bij de bestuursrechter aanhangig worden gemaakt. Het verbod van ultra petita gaan en het voorkomen van een reformatio in peius kunnen zich daar bijvoorbeeld tegen verzetten. In de klassieke periode van het bestuursrecht was het voor de bestuursrechter vanwege de minder strikte toepassing van deze verboden eenvoudiger om beroepen te gebruiken als ‘hefboom’ voor fundamentele rechtsstatelijke controle. Maar ook hier was de bestuursrechter altijd afhankelijk van een bij hem ingesteld beroep. Zo bezien is de functie van algemeen rechtmatigheidstoezicht door de bestuursrechter nooit helemaal ‘zelfredzaam’ geweest.

Om via algemene rechtmatigheidscontrole door de bestuursrechter de rechtsstatelijke sensitiviteit van ambtsdragers en ambtenaren van bestuursorganen te verbeteren en de countervailing power van de bestuursrechter effectief invulling te geven, zal de afhankelijkheid van de beroepen - en de daaraan gelieerde belangen van degenen die beroepen instellen - minder sterk moeten zijn. Daarom komt een bypass van de huidige beroepsmogelijkheden in beeld. Dit geeft aanleiding voor een bezinning op een actor met een zelfstandige agenderende functie, die bestuursbeslissingen kan voorleggen aan de bestuursrechter voor een fundamentele rechtsstatelijke toets.

Een voor de hand liggende uitwerking hiervan is een vorm van beroep in het belang van het recht, waaronder hier ook hoger beroep in het belang van het recht wordt verstaan. In Nederland is nooit voorzien in een dergelijke beroepsmogelijkheid bij een algemene bestuursrechtelijke beroepsvoorziening. Wel zijn hiertoe in het wetenschappelijk debat vaker suggesties gedaan (waarover hierna meer). De globale idee bij een vorm van beroep in het belang van het recht is dat een onafhankelijk van het openbaar bestuur opererende actor ambtshalve een (zaaksoverstijgend) rechtsstatelijk oordeel van de bestuursrechter kan uitlokken, waardoor bepaalde ‘leemten’ in de rechtmatigheidscontrole door de bestuursrechter worden gedicht.