Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.8.9.3.2:5.8.9.3.2 De kwestie ING/Akzo

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.8.9.3.2

5.8.9.3.2 De kwestie ING/Akzo

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de kwestie die speelde tussen Akzo en ING ging het om een pandrecht van ING op vorderingen die WKC had op een vrijgestelde dochtervennootschap van Akzo. Toen Akzo haar overblijvende aansprakelijkheid wenste te beëindigen, kwam ING daartegen in verzet. Akzo verweerde zich daartegen en stelde dat ING niet ontvankelijk was om in verzet te komen omdat ING geen schuldeiser van de dochtervennootschap was. ING had slechts een pandrecht op de vorderingen van de dochtervennootschap. Daarmee was ING geen schuldeiser, maar slechts pandhouder en niet meer dan dat. Vereenvoudigd schematisch weergegeven, was de situatie als volgt:

e07f4f3d-d00b-46fc-b86d-b2e7913a7f1d

Figuur 7

In eerste aanleg had de rechtbank Arnhem te oordelen over de vraag of ING als pandhouder van vorderingen op de dochtervennootschap gerechtigd was om in verzet te komen tegen de beëindiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap.1 De rechtbank overwoog onder andere als volgt:

“5. Als pandhouder van de vorderingen van WKC VOF op Industriepark uit hoofde van de energielevering kan ING niet worden aangemerkt als “de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt”, als bedoeld in artikel 2:404 lid 5 BW. Aan de pandhouder van een vordering komen weliswaar bevoegdheden toe die ook aan de hoofdgerechtigde tot de vordering toekomen, zoals de bevoegdheid tot inning (artikel 3:246 BW) of ter zake van de keuzebevoegdheid bij alternatieve verbintenissen (artikel 6:19 lid 3 BW), maar dit maakt hem nog niet tot die hoofdgerechtigde. Ook een redelijke wetsuitleg van “schuldeiser” in artikel 2:404 BW leidt niet tot de opvatting dat daaronder ook de pandhouder moet worden verstaan. De strekking van de aansprakelijkheidsverklaring van artikel 2:403 lid l onder f BW is immers in die zin beperkt dat zij enkel beoogt potentiële crediteuren die ingevolge de toepassing van de regeling tot vrijstelling van inrichting van de jaarrekening overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW hun beslissing om al dan niet met de dochtervennootschap te contracteren niet meer op de jaarstukken van de vrijgestelde dochtervennootschap kunnen baseren, een vorm van zekerheid ter compensatie te bieden. De pandhouder ontleent aan die strekking geen belang.

6. De vraag is dan nog of een belang van ING in die zin aanwezig kan worden geacht dat het haar rechtens niet onverschillig kan zijn als de “overblijvende aansprakelijkheid” van Akzo zou komen te vervallen. Alsdan zou er immers aanleiding kunnen zijn om haar als pandhouder onder omstandigheden bevoegd te kunnen achten het recht tot verzet van de hoofdgerechtigde tegen de beëindiging van de “overblijvende aansprakelijkheid” uit te oefenen. Weliswaar kan de pandhouder zich bij uitwinning wel op aan de vordering verbonden – afhankelijke – zekerheidsrechten als pand, hypotheek en borgtocht verhalen, maar zulk een recht van verhaal komt hem, anders dan ING tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd, niet toe ten opzichte van een naast de hoofdschuldenaar verbonden hoofdelijk medeschuldenaar als Akzo. Daarvoor toch zou nodig zijn dat WKC VOF haar vorderingen jegens Akzo ook aan ING in pand zou hebben gegeven, hetgeen niet is gebeurd.”

Hoewel de laatste volzin van rechtsoverweging 5 mij niet juist lijkt,2 is de strekking duidelijk. ING heeft als pandhouder van de vordering van WKC op Industriepark niet het recht om tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in verzet te komen. De rechtbank overweegt dat wanneer ook de vordering van WKC op Akzo (de ‘403-vordering’) door WKC aan ING was verpand, ING wel gerechtigd was om in verzet te komen omdat aan de pandhouder van een vordering de bevoegdheden toekomen die ook aan de hoofdgerechtigde tot de vordering toekomen.

ING legt zich niet neer bij de beschikking van de rechtbank en gaat in hoger beroep bij de Ondernemingskamer. In hoger beroep wordt door de Ondernemingskamer onder andere het volgende overwogen:3

“4.9. De strekking van de “artikel 403-verklaring” is bescherming te bieden aan potentiële schuldeisers die ingevolge de toepassing van de vrijstellingsregeling als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 BW hun beslissing om al of niet met de dochtervennootschap te contracteren niet meer op de jaarstukken van die dochter kunnen baseren.4 De bescherming bestaat erin dat de vennootschap die zich op vrijstelling beroept (hierna, om redenen van eenvoud, aan te duiden als: de moedervennootschap) in een bij het Handelsregister gedeponeerde verklaring heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de dochter voortvloeiende schulden. In de wet worden de aard en de rechtsgevolgen van deze hoofdelijke aansprakelijkheid niet (verder) uitgewerkt.5

4.10. Anders dan Akzo heeft betoogd gaat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap niet zover dat de contractant van de dochtervennootschap de moedervennootschap onmiddellijk en rechtstreeks tot nakoming kan aanspreken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer wordt aan de door de wet beoogde bescherming van de contractant van de dochtervennootschap voldoende recht gedaan indien de moedervennootschap ten gevolge van de “artikel 403-verklaring” jegens de contractant van de dochtervennootschap komt te verkeren in een positie als had zij zich ten behoeve van de dochter, ten aanzien van de in artikel 2:403 BW genoemde schulden, jegens de contractant tot borg gesteld. Aldus beschouwd is het recht dat de contractant jegens de moedervennootschap aan artikel 2:403 BW ontleent, een afhankelijk recht als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW, dat, indien daartoe gronden zijn, ook door de pandhouder van de vordering uitgeoefend kan worden.

4.11. Alvorens het verzet tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in te stellen heeft ING aan Industriepark en Akzo Nobel mededeling heeft gedaan van het ten behoeve van haar gevestigde pandrecht. Hierdoor werd zij blijkens punt 6 van de pandakte bevoegd “de vordering te innen en in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen”. Voor zover zij niet reeds op grond hiervan voldoet aan de hoedanigheid van schuldeiser als bedoeld in artikel 2:404 lid 3 onder d BW, brengt een redelijke uitleg van artikel 2:404 BW, gelezen in samenhang met artikel 3:245 BW, in ieder geval met zich dat ING ter bescherming van de aan haar verpande toekomstige vorderingen verzet op de voet van artikel 2:404 lid 5 BW kan instellen. Hieraan kan de in artikel 3:245 BW vervatte eis dat de schuldeiser in het geding wordt opgeroepen niet afdoen omdat WKC ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven haar rechten uit hoofde van artikel 2:404 BW niet te willen inroepen.”

Voor de vraag of een pandhouder van een vordering op de vrijgestelde rechtspersoon de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven kan aanspreken op grond van die 403-verklaring is van belang dat de Ondernemingskamer de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven als een afhankelijk recht beschouwt. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven zou derhalve afhankelijk zijn van de vordering die WKC op de dochter, Industriepark, heeft.

Hoewel juridisch-technisch wel wat op deze praktische benadering valt aan te merken, is de redenering begrijpelijk. Gevoelsmatig is de zekerheid die een 403-verklaring biedt te beschouwen als een waarborg.

De oplossing van de Ondernemingskamer is praktisch. Door de 403-vordering aan te merken als een afhankelijk recht, kan de conclusie worden getrokken dat een pandhouder bevoegd is de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven aan te spreken en om die reden kan de pandhouder als normadressaat van artikel 2:404 lid 5 BW worden aangemerkt. De pandhouder mag vervolgens in verzet komen om zijn recht te beschermen.

Akzo legt zich niet neer bij de uitspraak van de Ondernemingskamer en gaat in cassatie. De Hoge Raad kiest vervolgens voor een meer technische benadering en overweegt onder andere het volgende:

“3.3 De Hoge Raad zal eerst de onderdelen 4 en 6 van het middel behandelen. Het slagen van deze onderdelen, die bestrijden dat ING in haar hoedanigheid van pandhouder kan worden aangemerkt als de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt in de zin van art. 2:403 en 404 BW, heeft tot gevolg dat de beschikking van de Ondernemingskamer niet in stand kan blijven en de beslissing van de Rechtbank moet worden bekrachtigd, zodat de overige onderdelen geen bespreking behoeven.

3.4.1 Onderdeel 4 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de oordelen als hiervoor in 3.2 onder c en d vermeld. Een aantal van de in het onderdeel vervatte klachten treft doel op grond van het navolgende.

3.4.2 Art. 2:403 lid 1 bepaalt dat een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet behoeft in te richten overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW, mits is voldaan aan de in het eerste lid vermelde voorwaarden. Een van deze voorwaarden – als vermeld onder f van het artikellid – is dat een andere rechtspersoon of vennootschap, in wiens jaarrekening de gegevens zijn geconsolideerd (hierna aan te duiden als de moedermaatschappij), schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon (verder te noemen de dochtermaatschappij) voortvloeiende schulden. Wat deze verklaring – waarvan de betekenis moet worden begrepen tegen de hiervoor vermelde achtergrond dat zij dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening – in een concreet geval inhoudt moet worden vastgesteld door uitleg daarvan. Daarbij zal in beginsel vooral moeten worden gelet op de aard van deze verklaring, zoals hierna in 3.4.3 aangeduid. De strekking van de verklaring zoals deze volgt uit de hiervoor vermelde context van de wet, kan ook een rol spelen bij deze uitleg. Door de strekking in rov. 4.9 voorop te stellen is de Ondernemingskamer echter uitgegaan van een onjuiste maatstaf.

3.4.3 De hier bedoelde verklaring die de moedermaatschappij heeft afgelegd, is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. Anders dan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld, kan de “contractant” jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403, doch uitsluitend aan de door deze gedeponeerde verklaring.

3.4.4 In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de verklaring in het onderhavige geval slechts inhoudt dat Akzo Nobel zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van Industrie Park voortvloeiende schulden.

3.4.5 Nu een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid niet een afhankelijk recht in het leven roept, getuigt het oordeel van de Ondernemingskamer dat het recht dat de contractant verkrijgt jegens de moedermaatschappij, een afhankelijk recht – als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW – is, van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.6 Uit het voorafgaande volgt dat ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat Akzo Nobel in een positie is komen te verkeren “als had zij zich ten behoeve van de dochter (...) jegens de contractant tot borg gesteld”, geen stand kan houden. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op een uitleg van de door Akzo Nobel afgelegde verklaring, is haar oordeel in het licht van de bewoordingen ervan die niets omtrent borgtocht inhouden, onbegrijpelijk. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op de strekking van art. 2:403, berust haar oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, nu hoofdelijke aansprakelijkheid, ook in het kader van deze bepaling, niet op één lijn gesteld kan worden met borgtocht.

(...)

3.5.3 Het recht van instellen van verzet op de voet van art. 2:404 lid 5 komt – in de bewoordingen van dit artikellid – toe aan “de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt”. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat ING niet als zodanig kan worden beschouwd.

3.5.4 Voor zover de Ondernemingskamer haar oordeel heeft gebaseerd op een “redelijke uitleg van art. 2:404” in verband met art. 3:245, getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. De in deze laatste bepaling bedoelde rechtsvorderingen strekken immers tot bescherming van het verpande goed. Het doen van verzet als hier bedoeld kan niet worden aangemerkt als een zodanige rechtsvordering, omdat beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van Akzo Nobel het pandrecht van ING op de vorderingen van WKC op IndustriePark in stand laat en er geen pandrecht is gevestigd ten behoeve van ING op vorderingen van WKC op Akzo Nobel.

3.6 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de Rechtbank ING terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek, zodat de beschikking van de Rechtbank in het daartegen gerichte hoger beroep moet worden bekrachtigd. De Hoge Raad kan daarom zelf de zaak afdoen als hierna aangegeven.”

De Hoge Raad heeft daarmee beslist dat een partij, die een pandrecht heeft op een vordering van de vrijgestelde rechtspersoon, geen rechten ontleent aan een 403-verklaring. De pandhouder is volgens de Hoge Raad geen ‘schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt’. Het verzet van de pandhouder wordt daarom ongegrond verklaard. De Hoge Raad geeft in rechtsoverweging 3.5.4 wel een hint naar hoe dit probleem van een pandhouder opgelost had kunnen worden. De Hoge Raad geeft aan dat “er geen pandrecht is gevestigd ten behoeve van ING op vorderingen van WKC op Akzo Nobel”. Met andere woorden: als ING ook een pandrecht had op de 403-vorderingen, dan had ING als pandhouder wel in verzet kunnen komen.

Ter onderbouwing van zijn conclusie heeft de Hoge Raad aangegeven dat de vordering van de schuldeiser uit hoofde van een 403-verklaring niet afhankelijk is van de vordering van de schuldeiser op de vrijgestelde rechtspersoon. In artikel 3:7 BW wordt een afhankelijk recht omschreven als “een recht dat aan een ander recht zodanig verbonden is, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan”. Het recht waar het afhankelijke recht van afhankelijk is, wordt het hoofdrecht genoemd. Afhankelijke rechten zijn het recht van pand, hypotheek of borgtocht verbonden aan een vorderingsrecht; het recht van erfdienstbaarheid verbonden aan de eigendom van een heersend erf en een recht van mede-eigendom verbonden aan bepaalde onroerende zaken.6

Wordt gekeken naar de categorisering van afhankelijke rechten, dan valt op dat het recht van erfpacht en het recht van vruchtgebruik wel onder de voornoemde definitie van ‘afhankelijk recht’ vallen maar toch niet tot de afhankelijke rechten worden gerekend.7 Het onderscheid is dat erfpacht en vruchtgebruik niet in dezelfde hand zijn als het hoofdrecht waarvan zij afhankelijk zijn. Bij de rechten die tot de afhankelijke rechten worden gerekend, geldt dat dit wel het geval is. Tegenover afhankelijke rechten staan zelfstandige rechten. De afhankelijke rechten zijn steeds in dezelfde hand terwijl zelfstandige rechten naar hun aard steeds in verschillende handen zijn.8 Afhankelijke rechten volgen het recht waaraan zij verbonden zijn, zie artikel 3:82 BW. Gaat het hoofdrecht teniet, dan gaat het afhankelijke recht ook teniet. Gaat het hoofdrecht over, dan gaat het afhankelijke recht ook mee over. Een afhankelijk recht is niet zelfstandig overdraagbaar.9

Terug naar de kwestie tussen ING en Akzo, waar de hoofdvraag was of ING als pandhouder gerechtigd was om verzet aan te tekenen. Door in dat kader te bepalen dat een vordering op basis van een 403-verklaring geen afhankelijk recht is en dus niet in die zin verbonden is aan de vordering op de dochtervennootschap, vloeit voort dat de 403-vordering een zelfstandig recht is. Daarmee is een 403-vordering zelfstandig overdraagbaar en kan een 403-vordering in andere handen zijn dan de vordering op de dochtervennootschap.

Deze uitspraak van de Hoge Raad heeft heel wat pennen in beweging gebracht.10 Het arrest heeft – naast de ongelukkige keuze van de wetgever om in artikel 2:403 lid 1 sub f te spreken van hoofdelijke aansprakelijkheid – naar mijn idee nog steeds te gelden als de grootste oorzaak van een hoop 403-problemen. Hoewel de Hoge Raad aangeeft dat er ruimte is om de strekking van de 403-verklaring uit te leggen in de context van de wet en tegen de achtergrond dat zij dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening,11 houdt de Hoge Raad er tegelijkertijd toch een zeer formalistische benadering op na die niet lijkt aan te sluiten bij de praktijk en de ratio van de vrijstellingsregeling.

Maeijer vraagt zich af of het resultaat waartoe de Hoge Raad komt wel bevredigend en redelijk is.12 Hij betoogt dat de pandhouder zich waarschijnlijk niet bewust was van deze gevolgen en dat de pandhouder ter waarborging van zijn positie in het bijzonder lette op de aansprakelijkheidsverklaring. De mogelijkheid om tevens een pandrecht te vestigen op de 403-verklaring noemt hij zelfs “toch wat bizar”. Verder betoogt Maeijer dat de pandhouder onder het oude recht als cessionaris bij een fiducia cum creditore wel het recht tot verzet tegen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zou hebben gehad en hij verwijst vervolgens naar de parlementaire geschiedenis waarin de verzekering werd gegeven dat met de regeling van een bezitloos pandrecht praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met zekerheidseigendom, zodat bestaande financieringspatronen ondanks de wetstechnische andere opzet van de nieuwe regeling onder het nieuwe recht zonder moeilijkheden kunnen worden gecontinueerd.13 Maeijer betoogt dat zonder het nieuwe wettelijk systeem of de geaardheid van het pandrecht tekort te doen, de subsidiaire redenering van de Ondernemingskamer had kunnen worden gevolgd. Hij doelt op de redenering dat een redelijke uitleg van artikel 2:404 BW, gelezen in samenhang met artikel 3:245 BW, met zich brengt dat de pandhouder ter bescherming van de aan hem verpande toekomstige vorderingen verzet op de voet van lid 5 van artikel 2:404 BW zou moeten kunnen instellen. Maar door de zinsnede “ter bescherming van het verpande goed” zoals opgenomen in artikel 3:245 BW te eng uit te leggen en vervolgens te redeneren dat beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid het pandrecht van de pandhouder in stand houdt, komt de Hoge Raad tot een ander oordeel. Maeijer meent dat een pandhouder moet kunnen ageren wanneer de economische waarde van de verpande goederen gevaar loopt, hetgeen door het verdwijnen van de overblijvende aansprakelijkheid zonder meer het geval is. Deze ruimere uitleg past binnen de parlementaire geschiedenis.14

Het is interessant dat Maeijer het arrest benadert vanuit de rechtspositie van een pandhouder. De procedure draait immers ook om de vraag of een pandhouder als verzetsgerechtigde kan worden aangemerkt. Vanuit het perspectief van de kwestie die ter beoordeling voorlag, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een pandhouder geen verzet moet kunnen instellen omdat geen sprake is van een afhankelijk recht. Het oordeel dat geen sprake is van een afhankelijk recht heeft niet alleen consequenties voor de mogelijkheden om in verzet te komen. Deze conclusie is verstrekkender en brengt veel meer consequenties met zich. Met name voor situaties die in deze casus niet aan de orde waren.

Bartman gaat in zijn annotatie15 bij het arrest dieper in op de kwalificatie van de 403-vordering en de consequenties daarvan. Hij concludeert echter dat de kwalificatie van het 403-recht niet veel uitmaakt voor de beantwoording van de vraag of een schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon als verzetgerechtigde moet worden aangemerkt. Naar zijn mening staat vast dat de intrekking van de 403-verklaring in casu geen aantasting betekende van de rechtspositie van de ING omdat de ING geen pandrecht op de 403-vordering had bedongen. Bartman concludeert dat de redenatie van de Ondernemingskamer, namelijk dat een redelijke uitleg van artikel 2:404 BW, gelezen in samenhang met artikel 3:245 BW, leidt tot een verzetrecht voor de pandhouder wel moest falen omdat er voor de ING eenvoudig niets te beschermen viel dat door de intrekkingsverklaring werd bedreigd.

Naast Maeijer en Bartman zijn er meer kritische geluiden te horen.16 Zo schreef Wibier:17

“De kritiek op de ING/Akzo-beschikking van de Hoge Raad concentreert zich naar mijn mening op een ondergeschikt punt van die beschikking. Voor de praktijk en ook vanuit het perspectief van systematische zuiverheid is het vooral van belang dat de vordering op de 403-vennootschap en de vordering uit hoofde van de 403-verklaring niet in verschillende handen terecht kunnen komen. Daarnaast is het van belang dat diegenen die de vordering op de 403-vennootschap mag innen, tevens bevoegd is om de moeder aan te spreken. Ik denk daarbij in de eerste plaats aan de inningsbevoegde pandhouder, maar hetzelfde geldt voor een inningsbevoegde vruchtgebruiker.”

In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad vastgehouden aan zijn benadering. De Hoge Raad heeft recenter geoordeeld over de vraag of een schikking, die een schuldeiser met de vrijgestelde rechtspersoon aangaat, gevolgen heeft voor de 403-vordering.18 De Hoge Raad trok een duidelijke lijn. Een schikking met de vrijgestelde rechtspersoon is geen schikking met rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven. Aangezien de vorderingsrechten zelfstandig zijn, behoudt de schuldeiser die een schikking trof met de vrijgestelde rechtspersoon zijn 403-vordering. De 403-vordering mag slechts worden verminderd met het bedrag dat de vrijgestelde rechtspersoon reeds heeft voldaan aan de schuldeiser. De Hoge Raad overweegt onder meer het volgende:19

“3.6.2. In het hiervoor in 3.5 overwogene ligt besloten dat de onderhavige 403-verklaring volgens het hof niet meer of anders inhoudt dan dat Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van Mastertools voortvloeiende schulden. Zoals ook het hof overweegt, is in HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447, («JOR» 2002/136, m.nt. Bartman; red.), (Akzo Nobel/ING) beslist dat hoofdelijke aansprakelijkheid, ook die in het kader van art. 2:403 BW, niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht. Het door de klachten verdedigde standpunt stuit hierop af.

In verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer zijn de art. 6:7 e.v. BW van toepassing, hetgeen meebrengt dat haar aansprakelijkheid berust op een zelfstandige verbintenis jegens Lentink, waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd. In dit verband is van belang dat het middel niet opkomt tegen het in rov. 4.16.1 besloten liggende oordeel van het hof dat de door Lentink en mr. Gerrits q.q. getroffen dading niet meebrengt dat Lentink op de voet van art. 6:9 lid 1 BW afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht jegens Bia Beheer. Zoals het hof vervolgens heeft overwogen, heeft deze dading ingevolge art. 6:7 lid 2 BW slechts tot gevolg dat de schuld van Bia Beheer is verminderd met het door mr. Gerrits q.q. betaalde bedrag van € 25.000,--. Aan een en ander heeft het hof in de slotzin van rov. 4.16.1 terecht de conclusie verbonden dat het verweer van mr. Eikendal q.q. faalt.”

Ook dit arrest is kritisch ontvangen. Faber schrijft in zijn noot onder het arrest onder meer dat de keuze van de Hoge Raad “minder gelukkig” is:20

“2. De aard en het rechtskarakter van de 403-vordering. De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij jegens een schuldeiser van de dochtermaatschappij uit hoofde van de 403-verklaring is volgens de Hoge Raad – overeenkomstig de letterlijke tekst van art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW – een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid. Zie HR 28 juni 2002, «JOR» 2002/136, m.nt. Bartman (Akzo Nobel/ING). Ook in het onderhavige arrest kiest de Hoge Raad voor deze benadering. Een schuldeiser van de dochtermaatschappij heeft derhalve de keuze of hij voor de betaling van zijn vordering de dochtermaatschappij dan wel de moedermaatschappij aanspreekt, met dien verstande dat nakoming door de een ook de ander bevrijdt (vgl. art. 6:7 BW). Van enigerlei subsidiariteit, zoals het geval is bij borgtocht (vgl. art. 7:855 lid 1 BW), is geen sprake. De door de Hoge Raad gemaakte keuze achten wij minder gelukkig. In de onderlinge verhouding tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij staat vast dat de schuld louter de dochtermaatschappij aangaat. Met een subsidiair verhaalsrecht van de schuldeiser jegens de moedermaatschappij wordt voldoende gecompenseerd dat schuldeisers die contracteren met de dochtermaatschappij, wegens het ontbreken van een eigen jaarrekening geen inzicht hebben in de financiële situatie van de dochtermaatschappij.”

Aan zijn keuze om de oorspronkelijke vordering en de aanspraak op basis van een 403-verklaring als twee separate en zelfstandige vorderingsrechten te kwalificeren, lijkt de Hoge Raad niet te willen tornen. De specifieke achtergrond van de 403-vordering geeft voor de Hoge Raad geen reden om af te wijken van de reguliere regels inzake hoofdelijkheid.21 Uit de recente ontwikkelingen in de rechtspraak22 valt af te leiden dat de kwalificatie van de rechten die de pandgever heeft om zijn vordering geïnd te krijgen, geen rol speelt bij de beantwoording van de vraag of de betreffende bevoegdheden door een pandhouder kunnen worden uitgeoefend. Wat bepalend lijkt te zijn, is of de bevoegdheden strekken tot inning van de vordering of het verhalen van die vordering. De hoofdelijke aansprakelijkheid van zowel de vrijgestelde rechtspersoon als de rechtspersoon de 403-verklaring heeft afgegeven, leidt ertoe dat de schuldeiser uitgebreidere verhaalsmogelijkheden heeft ten aanzien van zijn vordering. Tegen de achtergrond van de recente ontwikkelingen in de rechtspraak valt niet in te zien waarom de pandhouder die bevoegdheid niet ook uit zou kunnen oefenen. De mogelijkheid om zowel verhaal te kunnen nemen op het vermogen van de vrijgestelde rechtspersoon als ook op het vermogen van de rechtspersoon de 403-verklaring heeft afgegeven, vergroot de mogelijkheden om de vordering geïnd te krijgen. Vanuit de positie van de pandhouder bezien, zou het recht om deze verhaalsmogelijkheid van de pandgever aan te kunnen wenden, kunnen worden beschouwd als een recht dat de pandnemer ook toekomt, als voortvloeiend uit zijn recht om de vordering te innen.23

Aan de mogelijkheid van een pandhouder met een pandrecht op een vordering op een dochtervennootschap om de moedervennootschap aan te spreken, staan de arresten ING/Akzo24 en Bia Beheer25 niet in de weg. In ING/Akzo was niet de vraag of de pandhouder de rechtspersoon de 403-verklaring heeft afgegeven aan kon spreken maar of hij kwalificeerde als schuldeiser in de zin van artikel 2:404 lid 5 BW. Die bepaling regelt niet de aansprakelijkheid van de moedervennootschap maar regelt de mogelijkheid om in verzet te gaan. In Bia Beheer is uitgemaakt dat er in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid twee separate vorderingsrechten zijn.

De slotconclusie van dit onderdeel is dan ook dat de Hoge Raad pandhouders met slechts een pandrecht op een vordering van de dochter nadrukkelijk buiten de deur houdt voor wat betreft de verzetprocedure. In het licht van de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie kan een pandhouder wellicht een kans wagen om een beroep te doen op de 403-verklaring.26 Hierop zal nader worden ingegaan in de navolgende paragrafen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.