5.3.3.2 Competentie-afhankelijkheid van de kwalificatie

Dit laatste brengt mij op de in de literatuur wel gevoerde discussie met betrekking tot wat ik noem de competentie-afhankelijkheid van de aansprakelijkheid voor (mede)beleidsbepalers.1 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt uitdrukkelijk dat de zinsnede ‘als ware hij bestuurder’ is opgenomen om (i) de kring van aansprakelijke personen te beperken en (ii) te onderscheiden tussen hen die opereren binnen de wettelijke, statutaire en/of contractuele bevoegdheden om het beleid van de vennootschap te beïnvloeden enerzijds en zij die deze grenzen overschrijden anderzijds. Dit laatste vereiste komt mijns inziens neer op een ontoelaatbare overschrijding van de eigen bevoegdheden: men begeeft zich buiten die toegekende bevoegdheden daadwerkelijk op het bestuursterrein.

In geval van een dergelijke overschrijding acht de wetgever het gerechtvaardigd dat diegene ook het collectieve lot van de formele bestuurders deelt en aansprakelijk kan zijn voor het tekort in faillissement. Het handelen als ware men bestuurder heeft dan ook een doorslaggevende betekenis voor de kwalificatievraag. Van aansprakelijkheid is eerst dan sprake indien aan de vereisten van het eerste lid is voldaan én de (mede)beleidsbepaler zich niet kan disculperen. De kwalificatie als (mede)beleidsbepaler is dan ook wel degelijk afhankelijk van de bevoegdhedenverdeling binnen de vennootschappelijke orde, of – ten aanzien van derden – een eventuele contractuele toebedeling daarvan. De competenties van vennootschapsorganen kaderen de handelingsvrijheid af. Ieder orgaan heeft een eigen rol te vervullen binnen de vennootschap en krijgt ten behoeve daarvan bevoegdheden aangereikt. Door middel van deze bevoegdheden kunnen de organen enerzijds hun rol vervullen en anderzijds tot op zekere hoogte en in overeenstemming met hun rol invloed uitoefenen op de andere organen – het beginsel van checks and balances – terwijl zeker aan de kapitaalverschaffer, die aan de vennootschap risicodragend vermogen verstrekt teneinde te kunnen ondernemen, bevoegdheden zijn toegekend om het beleid van de vennootschap te kunnen medebepalen en daarop (zelfs) beslissende invloed te hebben. Zolang die beïnvloeding plaatsvindt met gebruikmaking van de daartoe toegekende bevoegdheden, is een kwalificatie als (mede)beleidsbepaler uitgesloten. Pas indien de beïnvloeding geschiedt op basis van een feitelijke machtspositie, en dus de hoedanigheid van aandeelhouder wordt verlaten, om het beleid van de vennootschap rechtstreeks te kunnen bepalen, samen met het formele bestuur of deze terzijde stellend, dán kan de aandeelhouder als (mede)beleidsbepaler worden aangemerkt.2 Een en ander is het noodzakelijke gevolg van het vereiste dat de (mede)beleidsbepaling als ware men bestuurder moet plaatsvinden.

Helaas verschaft de competentie-afhankelijkheid bij beoordeling van de vraag of een moeder als (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt, geen extra duidelijkheid. Buiten concernverhoudingen is de kwalificatievraag al lastig te duiden. Niet slechts omdat de omstandigheden van het geval steeds beslissend zijn, maar ook omdat Boek 2 BW niet voorziet in een strikte, vastomlijnde verdeling van bevoegdheden tussen vennootschapsorganen. In het tweede hoofdstuk bleek dat geen limitatieve opsomming kan worden gegeven van de bevoegdheden die aan het bestuur toekomen, omdat hetgeen tot de bestuurstaak wordt gerekend als open norm is geformuleerd. Tegelijkertijd komt aan de aandeelhoudersvergadering alle bevoegdheid toe die niet aan het bestuur of anderen is toegekend.3 Dat veroorzaakt het bestaan van een grijs gebied aan potentiële bevoegdheden waarvan niet duidelijk is aan wie deze toebehoren. Dientengevolge kan niet steeds worden vastgesteld of het ene orgaan zich op het terrein van de ander begeeft. De abstractie van het begrip ‘besturen’ in artikel 2:239 (129) lid 1 BW staat eraan in de weg dat de grens van de bestuursbevoegdheid kan worden vastgesteld. Zonder een duidelijke grens, kan een overschrijding daarvan maar moeilijk worden aangenomen. Tegelijkertijd geeft de wet maar beperkt aanknopingspunten over de mate van invloed die andere organen op het bestuur mogen uitoefenen. Ten slotte is ook feitelijke invloed, het gebruikmaken van een machtspositie, moeilijk bepaalbaar. In concernverhoudingen vormt de veronderstelde ‘centrale leiding’ binnen dit geheel een complicerende factor. Daarmee verkrijgt de moeder een taak zonder dat haar daarmee corresponderende, wellicht noodzakelijke bevoegdheden worden toegekend. De moeder moet dus in beginsel roeien met de riemen die haar door Boek 2 BW worden gegeven. De Hoge Raad heeft daaraan bovendien toegevoegd dat de moeder haar feitelijke machtspositie moet aanwenden om ervoor te zorgen dat het concernbeleid zoveel mogelijk wordt nageleefd of gevolgd.4 De feitelijke machtspositie impliceert dat het dochterbestuur zich daaraan niet eenvoudig kan onttrekken. Men zou dit zo kunnen opvatten dat het de moeder, gelet op de concernverhouding, rechtens is toegestaan om zich in verdergaande mate dan daarbuiten, op het bestuursterrein van haar dochter te begeven. Binnen het systeem van Boek 2 BW, dat uitgaat van de enkelvoudige vennootschap, draagt het dochterbestuur echter nog steeds in beginsel alle verantwoordelijkheid voor deze ‘toelaatbare’ inbreuk op diens autonomie. Mijns inziens is de moeder niet aansprakelijk voor een eventuele onbehoorlijke taakvervulling op het niveau van haar dochter, tenzij zij zich daadwerkelijk met dagelijkse gang van zaken gaat bezighouden – daden van bestuur verricht5 – en dus niet langer louter het concernbeleid nastreeft, maar het beleid van de dochter (mede)bepaalt, dan wel wanneer zij feitelijk het beleid van de dochter reduceert tot het concernbeleid en het dochterbestuur slechts als uitvoerende macht is te beschouwen.6 Deze benadering strookt met de achtergrond en bedoeling van de wettelijke gelijkstelling en past in het huidige systeem van het vennootschapsrecht. Een andere benadering verlangt naar mijn inzicht op concernverhoudingen toegespitste wettelijke bepalingen.