9.5 Het bewerkstelligen van een ander besluit

Wanneer komt vast te staan dat een besluit nietig is, een besluit wordt vernietigd of het nemen van het voorgenomen besluit wordt tegengehouden, heeft de belanghebbende zijn doel dikwijls nog niet bereikt. De belanghebbende wil ook bewerkstelligen dat een ander, voor hem gunstiger, besluit wordt genomen. Neem bijvoorbeeld de situatie waarin een besluit tot volledige winstreservering wordt vernietigd op vordering van de minderheidsaandeelhouder. Deze minderheidsaandeelhouder zal na de vernietiging van het besluit ook willen bewerkstelligen dat een besluit wordt genomen tot het uitkeren van een bepaald dividend. De minderheidsaandeelhouder zal er bovendien niet altijd op vertrouwen dat de meerderheidsaandeelhouder meewerkt aan een dergelijk besluit, ook niet wanneer dit door de rechter wordt opgedragen. De minderheidsaandeelhouder wil hiervoor bovendien bij voorkeur geen aparte procedure starten, maar in dezelfde (reeds aanhangige) procedure een vordering tot het nemen van een besluit tot het uitkeren van een bepaald dividend instellen.

Uitgangspunt is dat wanneer een besluit wordt vernietigd vervolgens wordt aangestuurd op het bijeenroepen van een nieuwe algemene vergadering van aandeelhouders, zodat deze algemene vergadering van aandeelhouders een (nieuw) besluit kan nemen.1 Zoals hierboven gesignaleerd, kan zich de situatie voordoen dat de belanghebbende geen heil ziet in dit proces en wenst dat de rechter (direct) uitsluitsel geeft. Gaat de rechter in deze gedachtegang mee, dan heeft hij twee keuzes. Hij kan zich richten op de individuele aandeelhouder, welke mogelijkheid reeds in hoofdstuk 7, paragraaf 7.4.2. en 7.4.3., aan de orde is gekomen, of hij kan zich richten op de algemene vergadering van aandeelhouders en, meer in het bijzonder, het door haar te nemen besluit. Hieronder zal nadere aandacht aan deze tweede mogelijkheid worden gegeven.

Eén van de constateringen bij het hanteren van het middel van reële executie ten aanzien van een individuele aandeelhouder is dat zich complicaties kunnen voordoen.2 Een complicatie die zich bijvoorbeeld kan voordoen is dat de aandelen door de veroordeelde aandeelhouder worden overgedragen aan een derde. Om deze en andere complicaties te omzeilen, kan de rechter worden verzocht te bepalen dat de reële executie niet wordt toegepast ten aanzien van de individuele aandeelhouder, maar ten aanzien van de rechtspersoon. Hij kan in een dergelijk geval bijvoorbeeld bepalen dat in het vonnis het besluit wordt opgenomen om een bepaalde winstuitkering te doen. Deze situatie deed zich voor in het Uniwest-arrest.3 Hier was sprake van een drietal uiteindelijk economisch gerechtigden, waarbij één een meerderheid van de aandelen (78%) hield en tevens bestuurder van de vennootschap was. De vennootschap behaalde ieder jaar een mooie winst, maar deze werd volledig toegevoegd aan de reserves in plaats van (ten dele) uitgekeerd aan de aandeelhouders. De minderheidsaandeelhouders zijn het met deze winstreserveringen niet eens en vorderen in een procedure de vernietiging van de winstbesluiten op grond van strijd met de redelijkheid en billijkheid (destijds goede trouw). In eerste aanleg vorderen zij primair dat bij vonnis wordt bepaald dat Uniwest een dividend moet uitkeren en betaalbaar moet stellen.4 Subsidiair vorderen zij dat de meerderheidsaandeelhouder wordt veroordeeld om mee te werken aan een besluit tot uitkering en betaalbaarstelling van het gevraagde dividend. De rechtbank wijst het primair gevorderde af, omdat de algemene vergadering van aandeelhouders volgens de statuten van Uniwest bevoegd is te beslissen over uitkering en betaalbaarstelling van dividend. Als gevolg hiervan is een vordering jegens de vennootschap tot betaalbaarstelling van het dividend niet toewijsbaar. De subsidiaire vordering die zich richt op de meerderheidsaandeelhouder wordt toegewezen.

In hoger beroep richt één van de grieven (in het incidenteel appel) zich tegen de overweging van de rechtbank waarin het primair gevorderde wordt afgewezen. Het Hof oordeelt ten aanzien van deze grief:

Het Hof betoogt dus dat het wel mogelijk is de vennootschap te veroordelen het dividend betaalbaar te stellen en baseert deze verplichting op artikel 2:216 BW (oud).6 Over de juridische toelaatbaarheid van het oordeel van de hof bestaat in de literatuur discussie. Maeijer en Van Schilfgaarde juichen het oordeel van het Hof toe.7 Zij wijzen in dit verband onder meer op de proceseconomische voordelen van een dergelijke beslissing.8 Daarmee worden immers de in hoofdstuk 7, paragraaf 7.4.3. gesignaleerde moeilijkheden omzeild. Slagter en Maeijer verwijzen in dit verband tevens naar een ouder arrest van de Hoge Raad, zijnde De Koedoe III.9 In dit arrest betrof het de nietigheid van een besluit tot vaststelling van de winst. Dit besluit was nietig als gevolg van strijd met de goede trouw. De vraag die zich vervolgens voordeed, was of de algemene vergadering van aandeelhouders een nieuw besluit moest nemen ten aanzien van het vaststellen van de winst. In dit arrest overwoog de Hoge Raad:

Het is dus niet zo dat de algemene vergadering van aandeelhouders de winst opnieuw dient vast te stellen, dit kan de rechter ook zelf doen, aldus de Hoge Raad. Recenter besliste ook de rechtbank Leeuwarden, nadat zij het besluit tot het niet uitkeren van dividend aan de gewone aandeelhouders had vernietigd, dat de vennootschap een dividend van € 28.210,12,- diende uit te keren aan de gewone aandeelhouders.10 Daarbij deed de rechtbank geen uitdrukkelijk beroep op het leerstuk van reële executie.

De vraag is of in die laatste situatie, waarbij de rechtbank de vennootschap de opdracht geeft een bepaald dividend uit te keren, nog wel sprake is van een besluit. Dit lijkt niet het geval te zijn, nu alleen organen van de vennootschap besluiten kunnen nemen.11 Het vonnis komt in dit geval in de plaats van het besluit en vormt daarmee een zelfstandige grondslag voor de rechtshandeling,12 met als doel om het dividend uit te keren. Daarmee wordt in het geval van de Rechtbank Leeuwarden zonder dit expliciet aan te geven gebruik gemaakt van reële executie.13 Dit betekent dat de verplichting tot het uitkeren en betaalbaar stellen niet kan worden aangevochten op grond van artikel 2:14/15 BW.