11.8.9.5 5th AVENUE Products Trading GmbH/Hauptzollamt Singen

In de zaak 5th AVENUE Products Trading GmbH/Hauptzollamt Singen koopt 5th AVENUE Products Trading GmbH, een groothandelaar in sigaren, Cubaanse sigaren van Habanos S.A zonder dat daaraan een schriftelijke koopovereenkomst ten grondslag ligt.1 Voornoemde ondernemingen hebben wel een exclusieve distributieovereenkomst gesloten die 5th AVENUE Products Trading GmbH het alleenrecht geeft om zowel op de Oostenrijkse als Duitse markt sigaren van Habanos S.A. te distribueren. De overeenkomst had een looptijd van vier jaar. De vergoeding voor het alleenrecht bedroeg 25% van de verkoopopbrengst en werd jaarlijks gefactureerd. Voor het alleenrecht in Duitsland werd geen vergoeding in rekening gebracht.

Na aankomst in het douanegebied van de Europese Unie werden de sigaren geplaatst in een douane-entrepot, omdat bij aankomst van de sigaren in de regel niet vaststond of de sigaren bedoeld waren voor de Duitse en Oostenrijkse markt. Bij de plaatsing van de sigaren in het douane-entrepot is ten behoeve van de vaststelling van de douanewaarde aangifte gedaan van de werkelijk betaalde aankoopprijzen zonder daarbij de vergoeding voor het verkrijgen van het distributierecht in aanmerking te nemen. De Duitse douaneautoriteiten stelden zich op het standpunt dat de vergoeding voor het verkrijgen van het exclusieve distributierecht op de Oostenrijkse markt in aanmerking moest worden genomen. 5th AVENUE Products Trading GmbH keerde zich tegen deze beslissing. In beroep heeft het Finanzgericht Baden-Württemberg de zaak geschorst en aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag voorgelegd inhoudende of de distributievergoeding naar rato van de omvang van haar verkoopopbrengst uit leveringen aan Oostenrijk aan de douanewaarde moeten worden toegevoegd. Daarbij staat, aldus de verwijzende rechter, vast dat de distributievergoeding thans geen onderdeel uitmaakt van de aankooprijzen die thans de basis van de douanewaarde vormen.

Het Hof van Justitie overweegt dat in ruil voor de betalingen die 5th AVENUE Products Trading GmbH heeft verricht een exclusief distributierecht is verkregen en geen intellectueel eigendomsrecht. Daarom vinden de voorwaarden voor ‘bijtelling’ van royalty’s en licentierechten geen toepassing en moet de betaling enkel in aanmerking worden genomen als sprake is van een voorwaarde voor de verkoop. Hoewel ‘voorwaarde voor de verkoop’ niet onder het CDW gedefinieerd was, is de uitlegging van ‘voorwaarde van de verkoop’ in de context van royalty’s en licentierechten wel aan de orde geweest in het GE Healthcare GmbH tegen Hauptzollamt Düsseldorf-arrest. Daaruit volgt dat sprake is van een voorwaarde voor de verkoop van de goederen waarvan de waarde moet worden bepaald, wanneer in het kader van de contractuele betrekkingen die zijn vastgesteld tussen de verkoper, of de met hem verbonden persoon, en de koper, deze betaling voor de verkoper dermate belangrijk is dat hij zonder deze betaling niet bereid is de goederen te verkopen.2 Onder verwijzing naar het oordeel van de verwijzende rechter, overdeelt het Hof van Justitie dat sprake is van een voorwaarde van de verkoop nu 5th AVENUE Products Trading GmbH de begunstigde van de betrokken betaling is en hij de sigaren niet zonder betaling zou hebben verkregen ten behoeve van de exclusieve distributie ervan op Oostenrijks grondgebied. Daar doet niet aan af dat de exclusieve distributieovereenkomst ligt besloten in een zogenoemde ‘raamovereenkomst’ en evenmin dat de werking van dat beding in de tijd beperkt is tot vier jaren.

De ruimte om een distributierecht onbelast te laten lijkt hiermee te zijn verkleind. Het Hof van Justitie lijkt namelijk voorbij te gaan aan de vraag of de distributierechten betrekking hebben op de ingevoerde sigaren. De verwijzende rechter maakte, gelijk aan mijn betoog in onderdeel 11.8.9.2, een onderscheid tussen enerzijds een vergoeding die wordt betaald, omdat 5th AVENUE Products Trading GmbH de ingevoerde sigaren (voor het eerst) in Oostenrijk mocht doorverkopen en distribueren en anderzijds de vergoeding die wordt betaald voor het recht om als enige in Oostenrijk door te verkopen en distribueren (gebiedsbescherming). In dat eerste geval heeft de vergoeding betrekking op de goederen, omdat daarbij de beschikkingsmacht wordt verkregen, welk recht belichaamd is in de ingevoerde goederen. In het tweede geval lijkt hiervan geen sprake, omdat het recht niet in de ingevoerde goederen is belichaamd, maar als aanvullend recht aangemerkt moet worden. Dat de in aanmerking te nemen vergoeding pas bepaald kan worden nadat vaststaat of de goederen voor de Duitse markt of Oostenrijkse markt zijn bestemd, doet daaraan niet af. Immers het Hof van Justitie heeft in het GE Healthcare GmbH tegen Hauptzollamt Düsseldorf-arrest geoordeeld dat prijselementen ook dan betrekking kunnen hebben op de ingevoerde goederen als de hoogte van de vergoeding nog niet bekend is op het tijdstip waarop de douaneschuld ontstaat.3

Voornoemd onderscheid zou er naar mijn mening toe moeten leiden dat de vergoedingen die betaald worden om gebiedsbescherming te krijgen niet aan de werkelijk betaalde of te betalen prijs toegevoegd hoeven te worden, terwijl het recht om überhaupt te distribueren en door te verkopen wel moet worden toegevoegd. Nu de vergoedingen voor beide rechten niet twee aparte bedragen zijn berekend, komt de vraag op of de vergoeding die 5th AVENUE Products Trading GmbH aan Habanos S.A betaalt in zijn geheel in aanmerking moet worden genomen of dat de vergoeding moet worden gesplitst. Op voornoemd vraagstuk zag de tweede prejudiciële vraag, die het Hof van Justitie onbeantwoord laat.

De verwijzende rechter wijst in dat kader op het bestaan van artikel 158, lid 3, TCDW4 waarin wordt voorzien dat een betaling voor een royalty of licentierecht ook ten dele in aanmerking genomen kan worden wanneer deze gedeeltelijk betrekking heeft op de ingevoerde goederen en gedeeltelijk op na de invoer geleverde diensten. Voorwaarde is in dat geval wel dat objectieve of meetbare gegevens voorhanden zijn aan de hand waarvan het bedrag van de met deze goederen verband houdende royalty’s of licentierechten kan worden vastgesteld.5 Ik meen dat de algemene principes zoals vervat in dit artikel ook toepassing kunnen vinden in de onderhavige situatie. Nu er geen objectieve of meetbare gegevens voorhanden zijn, zo geeft de verwijzende rechter in ieder geval aan, meen ik dat de gehele betaling in aanmerking genomen moet worden. Mijn slotsom is dus gelijk aan die van het Hof van Justitie voor zover het betekent dat de gehele betaling voor het exclusieve distributierecht in aanmerking moet worden genomen, maar de overwegingen die aan die zienswijze ten grondslag liggen, zijn wezenlijk anders.