8.5.3 Uitstel; HBG

[295] Bij onmiddellijke voorziening in de zaak HBG werd verboden om uitvoering te geven aan de gesloten samenwerkingsovereenkomst.1 Dat die maatregel HBG met tegenstrijdige verplichtingen opzadelde staat niet vast;

nakoming na expiratie van de voorziening lijkt mogelijk. De zaak is in de literatuur in verband gebracht met het vraagstuk of onmiddellijke voorzieningen rechten van derden kunnen aantasten.2 Om die reden en omdat de casus mogelijk behulpzaam is bij het bepalen van een objectieve norm, komt deze hier aan de orde.

Uit de beschikking leid ik af dat de Ondernemingskamer er rekening mee hield dat een betere besluitvorming tot een ander besluit zou kunnen leiden.3 De beschikking vermeldt niet met welk precieze oogmerk werd verboden de aangegane samenwerking (verder) uit te voeren. Of de onmiddellijke voorziening is getroffen om de weg naar een ander besluit te openen is dus niet zeker. Als de samenwerkingsovereenkomst eenmaal was uitgevoerd, zou eventuele vaststelling van wanbeleid in een tweede fase waarschijnlijk geen consequenties kunnen hebben, zo werd overwogen.4 Die overweging wijst op het oogmerk om consequenties mogelijk te maken met betrekking tot de (uitvoering van de) overeenkomst.5 Wellicht was de verwachting, dat HBG de overeenkomst zou beëindigen of wijzigen naar aanleiding van de resultaten van de enquête of van vastgesteld wanbeleid. In hoeverre HBG daartoe de mogelijkheden had, kan niet uit de beschikking worden afgeleid. Evenmin blijkt welke nadelen zouden kleven aan wijzigen of afblazen.

Tegenover de veronderstelling, dat met de voorziening werd beoogd wijziging van de overeenkomst mogelijk maken, staat het volgende. De Ondernemingskamer lijkt (ook) uit te gaan van uitstel van de prestatie en dus niet van wijziging of beëindiging van de overeenkomst.6 Daarop wijst de overweging dat eventuele schade op korte termijn, voor de duur van de voorziening, gering werd geacht.7

[296] Hield de Ondernemingskamer er bij het treffen van de onmiddellijke voorziening in de zaak HBG rekening mee, dat zij in de tweede fase het besluit tot het aangaan van samenwerkingsovereenkomst mogelijk zou vernietigen dan wel uitvoering van de overeenkomst zou verbieden?8 Dat valt niet te lezen in de beschikking in de eerste fase. In de tweede fase werd verzocht om het besluit tot het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst te vernietigen en maatregelen te treffen die uitvoering van die overeenkomst zouden verhinderen.9 Dat verzoek werd afgewezen.10

De volgende vraag dringt zich op. Zou een vernietiging door de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:356 aanhef en onder a BW van het besluit tot het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst gevolgen kunnen hebben voor de overeenkomst?11 Artikel 2:357 lid 2 BW verleent de Ondernemingskamer de bevoegdheid de gevolgen van de door haar getroffen (tweede fase) voorzieningen te regelen.12 Die bevoegdheid strekt niet tot het vernietigen of wijzigen van een overeenkomst, bij wijze van regeling van het gevolg van een voorziening.13 De zojuist geformuleerde vraag komt daarom neer op de vraag: is op vernietiging op de voet van artikel 2:356 aanhef en onder a BW een ander regime van toepassing dan op vernietiging op de voet van artikel 2:16 lid 2 BW? Die vraag kan worden uitgebreid met: is een ander regime van toepassing dan op andere wijzen van ongedaan making van het besluit? Op die vragen wordt in dit onderzoek niet ingegaan.

[297] Er van uitgaande dat de onmiddellijke voorziening in de zaak HBG bedoeld was om wijziging of annulering van de overeenkomst te faciliteren, valt een enkele opmerking te maken over een objectieve norm.14 Zo’n voorziening heeft slechts zin als de rechtspersoon, na vaststelling van wanbeleid door de rechter, de overeenkomst nog kan aantasten. Als die mogelijkheid voor de rechtspersoon ontbreekt, zou de maatregel niet getroffen hoeven worden. De rechtspersoon zou zo’n onmiddellijke voorziening dus kunnen voorkomen, door de overeenkomst zo in te richten, dat hij geen recht heeft de overeenkomst te wijzigen of te beëindigen na constatering van wanbeleid. Het lijkt mij niet voor de hand liggen dat partijen expliciet in hun overeenkomst zo’n regeling opnemen voor het geval wanbeleid bij de verkoper zal worden geconstateerd.15 Als van een enquêteprocedure (nog) geen sprake is, kan van een verkoper nauwelijks verwacht worden dat hij de aandacht vestigt op de hypothetische mogelijkheid dat zijn beleid ooit als wanbeleid zal worden bestempeld. Daarom betwijfel ik of van een zorgvuldig schuldenaar wordt verwacht dat hij aanstuurt op zo’n expliciete contractuele bepaling. Een objectieve norm met die inhoud vind ik niet aannemelijk.

Contractspartijen hebben de vrijheid om zo’n wijzigingsrecht uitdrukkelijk wel aan de rechtspersoon toe te kennen.16 Daarmee zouden zij mijns inziens impliciet accepteren, dat met een onmiddellijke voorziening uitstel van de prestatie wordt bewerkstelligd tot die wijziging. Voor vergoeding aan de wederpartij van door de onmiddellijke voorziening veroorzaakte schade is onder die omstandigheden geen plaats.

Uit het voorgaande blijkt, dat het oogmerk van de maatregel relevant kan zijn voor de manier waarop de maatregel had kunnen worden voorkomen. In het geval van HBG: een maatregel met het oogmerk consequenties voor de overeenkomst te faciliteren zou zijn afgewend door zulke consequenties bij voorbaat in de overeenkomst uit te sluiten.

[298] Uitstel van de prestatie door een onmiddellijke voorziening kan schade veroorzaken. Dat werd ook overwogen in de beschikking in de zaak HBG. Als die schade kan worden beperkt door het uitstel te beperken, moet een zorgvuldig schuldenaar-rechtspersoon doen wat in zijn macht ligt om het einde van de onmiddellijke voorziening te bespoedigen. Hij kan dat doen door de aanleiding voor de voorziening weg te nemen, door te voldoen aan voorwaarden voor beëindiging, of een bepaalde proceshouding.17 Hierna wordt over dit thema iets meer gezegd naar aanleiding van de zaak ABN Amro.