2.4 Afwijkingen in het belang van partijen bij een transactie; transactiezekerheden

Het idee achter transactiezekerheden is dat partijen bij een transactie hun verbintenisrechtelijke aanspraak op de prestatie van de ander een meer goederenrechtelijk karakter geven, en zich daardoor beschermd weten tegen derden wiens recht normaal gesproken zou prevaleren omdat deze derden hun recht eerder hebben geformaliseerd. Het meest exemplarische voorbeeld van een transactiezekerheid vormt de Vormerkung. De Vormerkung stelt B in staat om de koopovereenkomst in te schrijven hetgeen zijn recht op levering van het registergoed verzekert, zelfs indien A ná het inschrijven van de koopovereenkomst maar vóór de levering aan B het registergoed vervreemdt aan C, te maken krijgt met een beslag of failleert.1 Een verkocht registergoed waarbij sprake is van een Vormerkung valt wél in de failliete boedel. Echter, de curator moet leveren aan B: de beschikkingsonbevoegdheid van A die voortvloeit uit zijn faillissement kan A (A’s curator) niet aan B tegenwerpen.2 Een ander voorbeeld van een transactiezekerheid is de voorwaardelijke overdracht.3 Bij een voorwaardelijke overdracht kan B de onvoorwaardelijke eigendom van het goed verwerven ondanks een eerdere vervreemding, beslag op het betreffende goed of faillissement van A, mits de verkrijging van de voorwaardelijke eigendom door B vóór deze belemmering heeft plaatsgehad.

Uiteraard zijn er belangrijke verschillen tussen de Vormerkung en de voorwaardelijke overdracht. Bij de Vormerkung is het niet geheel zuiver om het recht van de koper te kwalificeren als ‘goederenrechtelijk’; de aanspraken van de koper worden slechts versterkt op een wijze die normaliter slechts toekomt aan rechthebbenden van een goederenrechtelijke aanspraak.4 Bij de voorwaardelijke overdracht is dit anders; al bij de levering van de voorwaardelijke eigendom, verwerft de verkrijger een goederenrechtelijk recht waar niets ‘persoonlijks’ meer aan is.5 Gezegd kan zelfs worden dat bij de levering van de voorwaardelijke eigendom al sprake is van een formalisering. Indien men echter in het achterhoofd houdt dat de verkrijging van de onvoorwaardelijke eigendom het eindstation en daarom het beoogde uitgangspunt is, en men zich concentreert op de praktische uitwerking van de versterkte eigendomsverwachting van de koper, meen ik dat de Vormerkung en de voorwaardelijke overdracht wel degelijk onder dezelfde noemer (van transactiezekerheid) kunnen worden geanalyseerd.6 Gelet op het praktische effect van de zakelijke trekken die de aanspraak van de koper vertoont, maakt het niet uit of verkrijgers (als C) hun vermogensrechten of schuldeisers hun verhaalsobjecten kwijtraken omdat (a) een (andere) schuldeiser separatist is, (b) een verkrijger (als C) of de curator de latere (poging tot) vervreemding of het faillissement niet kan tegenwerpen aan verkrijger B (zoals bij de Vormerkung het geval is), of (c) een goed überhaupt niet in het vermogen van de schuldenaar of de boedel valt (zoals de voorwaardelijke eigendom bij de voorwaardelijke overdracht) – het resultaat is voor de transactiezekerheidsgerechtigde en de derde partijen in feite steeds hetzelfde. Het enige praktische verschil is (in faillissement) dat bij een situatie als ad b de levering door de curator ná het faillissement moet plaatsvinden, terwijl bij situaties als ad c al een deel van het eigendomsrecht geleverd is vóór faillissement en nog slechts ‘de rest’ van het eigendomsrecht na het faillissement automatisch aan de verkrijger zal toekomen bij het vervullen van de voorwaarde (wederom zonder dat medewerking van de curator hiervoor vereist is). Ondanks de verschillen in juridisch-dogmatische techniek, functioneren deze transactiezekerheden qua derdenwerking vergelijkbaar.